Sentencia Civil Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 494/2010 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00422/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 494/2010

Autos nº 1032/2009

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

SENTENCIA NUM.422/2011

Palma de Mallorca a catorce de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos juicio sobre guarda y custodia y alimentos de un menor seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 1.032/2009, Rollo de Sala nº 494/2010 entre partes, de una como demandada-apelante D. Torcuato , representada por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, y de otra, como actora-apelada Dª. Genoveva , representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Sara Quetglas Sureda y Dª. María Asunción Buades.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. magistrado del juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 4 de mayo de 2010, se dictó Sentencia, cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Onofre Perelló Alorda, actuando en nombre y representación de Doña Genoveva frente a Don Torcuato, debo acordar las siguientes medidas.- 1.- Se atribuye a Doña Genoveva la guarda y custodia de la hija común Nerea , todavía menor de edad y que queda confiada a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la hija común.- 2.- Se ratifica el traslado provisional de la menor junto con su madre a Argentina y se autoriza la residencia provisional de la menor , junto con su madre , en Argentina durante un plazo máximo de seis meses a contar desde la notificación de esta Sentencia, susceptible de prorroga en caso de considerarse justificada la petición.- 3.- Cualquier viaje organizado por alguno de los progenitores con destino a un país extranjero deberá contar con el previo consentimiento expreso del otro progenitor o, subsidiariamente, con la previa autorización judicial.- 4.- Se reconoce a favor de Don Torcuato el derecho a visitar a su hija y tenerla en su compañía. Mientras la menor se encuentre residiendo en Argentina, Doña Genoveva deberá viajar junto a la menor a Palma cada dos meses durante un tiempo mínimo de diez días para que el padre pueda visitar a su hijo conforme se encuentra establecido en el Auto de fecha 22 de febrero de 2010 , esto es, mediante tres visitas tuteladas a la semana de dos horas de duración cada visita ,con la presencia materna .- Don Torcuato podrá comunicarse con su hija menor con llamadas telefónicas tantas veces como desee siempre que con ello no se altere los horarios y las rutinas de Nerea.-Cuando la menor establezca nuevamente su residencia en Palma de Mallorca .- El régimen de visitas en el Punto de Encuentro continuará durante un plazo de dos meses, sin la presencia materna .- Transcurrido el plazo de dos meses, salvo informe en contra de los técnicos del Punto de Encuentro, las visitas dejarán de tener carácter tutelado y se desarrollarán fuera del Punto de Encuentro, con las entregas y recogidas en el mismo. En este caso las visitas serán martes y jueves por la tarde desde las 17 horas a las 19 horas y sábados desde las 10 horas hasta el domingo a las 19 horas. Los concretos horarios podrán ser modificados en el supuesto de que la menor ya acuda a un centro escolar y los horarios lectivos del mismo impidieran el horario inicial.- Transcurridos dos meses más, y salvo informe en contra de los técnicos del Punto de Encuentro , el régimen de visitas se realizará prescindiéndose del Punto de Encuentro en la siguiente forma: Martes y jueves desde las 17 horas hasta las 20 horas, con recogida y devolución en el domicilio materno, salvo que la menor se encuentre en el centro escolar, siendo recogida en ese supuesto en el centro escolar.- Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas o a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas , que será reintegrada en el domicilio materno.- La mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, decidiendo los progenitores de mutuo acuerdo el orden de tenencia y, en el caso de desacuerdo, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.- La mitad del período vacacional estival, comprensivo de los meses de julio y agosto , que serán repartidos por quincenas, decidiendo los progenitores de mutuo acuerdo el orden de tenencia y, en caso de desacuerdo eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.- Don Torcuato podrá comunicarse con su hija menor mediante llamadas telefónicas tantas veces como desee siempre que con ello no se altere los horarios y las rutinas de Nerea.-Se requiere expresamente a Doña Genoveva para que, como progenitora custodia , propicie el régimen de visitas que se establece, bajo apercibimiento de que de no hacerlo ello podrá dar lugar a la modificación del régimen de custodia, por imperativo del artículo del 776.3º de la L.E.C. .- Don Torcuato satisfará en concepto de alimentos para la hija común la cantidad de cuatrocientos Euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.- En esta pensión de alimentos se encuentran previstos los futuros gastos de matrícula escolar, libros de texto y material escolar y vestuario escolar obligatorio.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general , con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiese sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonarán por mitades.- - Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuente para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización , si es que el gasto llegase a producirse.- - Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte actora y, elevados los autos a esta audiencia Provincial, quedaron conclusos para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En el presente procedimiento la principal problemática que se presenta es la relativa a la atribución de guarda y custodia de la hija común Nerea , nacida el 24 de enero de 2008, así como la regulación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

En la demanda inicial, promovida por Dª. Genoveva, por la misma se interesaba se le concediera la guarda y custodia de la niña y la concesión al padre de un régimen de visitas progresivo, según que la menor tuviera menos de tres años de edad o ya los hubiera cumplido. Al propio tiempo, se solicitó la adopción de medidas provisionales coetáneas, lo que motivó la apertura de la pertinente pieza separada.

El demandado, D. Torcuato, contestó a la demanda (folios 35 y ss.) , en cuyo escrito concordó la atribución de la guarda y custodia a la madre y propuso, por lo que ahora interesa, un régimen de visitas también progresivo, pero más amplio.

En la pieza de medidas coetáneas el 4 de mayo de 2010 se dictó auto (misma fecha en la que se dictó la Sentencia que se revisa) , por la que se acordaba su archivo , pues ya existían medidas definitivas.

SEGUNDO .- Con fecha de 5 de febrero de 2010, la representación procesal del Sr. Torcuato presentó, al amparo, básicamente, del art. 158 del Código Civil, solicitud de medidas cautelares urgentes, en cuyo escrito daba cuenta de que la madre con su hija se habían trasladado a Argentina sin conocimiento ni consentimiento del padre y sin autorización judicial, subrayando la alegación de que el traslado al extranjero no era pasajero, sino posiblemente definitivo , por lo que interesaba la realización de diversos requerimientos a la madre, cuyo contenido está documentado en autos.

Abierta nueva pieza separada, se dio audiencia a la Sra. Genoveva, y al Ministerio Fiscal. La interpelada adujo que el traslado a Argentina vino motivado por una grave enfermedad de su padre, al que se presenta en fase terminal de su vida y que la ausencia de consulta con el demandado principal venía motivada por su desinterés voluntario en relación a su hija. Al propio tiempo manifestaba su voluntad de regresar a Mallorca en cuanto le fuera posible.

El 22 de febrero de 2010 se dictó auto en la pieza de referencia en cuya parte dispositiva se decía: "Requerir a Doña Genoveva para que, en plazo de 24 horas, tras su regreso, contacte con las dependencias del Punt de Trobada de Palma para reiniciar con carácter inmediato las visitas con la menor en régimen de visita tutelada , los martes, jueves y domingos de cada semana desde las 17 horas a las 19 horas, con la presencia materna... Apercíbase expresamente a Doña Genoveva de que el incumplimiento de esta resolución puede suponer la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial".

TERCERO .- El 23 de abril de 2010, en el seno de los autos principales, la representación procesal del Sr. Torcuato, presentó escrito de ampliación de hechos (folios 197 y ss.), en el que exponía las nuevas circunstancias fácticas ocurridas, lo que decía temor fundado de que la residencia de la hija se fijara definitivamente en Argentina, cuando estaba fijada en Palma , argumentando los intentos, sedicentemente de la mala fe, de la madre para desvincular a la menor del padre y la familia paterna, con perjuicio obvio para la propia Nerea. Todo lo anterior conduce al Sr. Torcuato, en dicho trance procesal, a solicitar, la atribución de la guarda y custodia a su favor; subsidiariamente a acordar la custodia compartida, o, finalmente , para el supuesto de establecerse la custodia para la madre se le aperciba de que el cambio de residencia de la menor, sin la autorización paterna o la judicial podrá dar lugar al cambio de custodia para el padre.

El contenido del fallo de la Sentencia apelada ya ha sido reproducido íntegramente con anterioridad, de modo que reiterarlo resultaría inútil y redundante.

CUARTO .- En procedimiento de ejecución de títulos judiciales, dimanantes de la presente controversia, seguidos ante el mismo juzgado de Primera Instancia nº 16 de esta ciudad, se dictó providencia de 23 de diciembre de 2010 , del siguiente tenor literal: " Se declara finalizado desde el 5 de noviembre de 2010 el plazo autorizado a Doña Genoveva para su estancia temporal en Argentina que fue concedido en virtud de Sentencia de 4 de mayo de 2010 .En consecuencia, se requiere a Doña Genoveva para que en el plazo de quince días proceda al inmediato reintegro de la menor a Palma de Mallorca, apercibiéndola de que, de no hacerlo , podrá incurrir en un delito de sustracción de menores previsto en el artículo 225 bis del Código Penal .- Se requiere a Doña Genoveva para que, tras su regreso , proceda al inmediato cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre en la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, bajo apercibimiento de que de no hacerlo, ello podrá dar lugar a la modificación del régimen de custodia, por imperativo del artículo 776.3 de la L.E.C., así como podrá incurrir en un delito de desobediencia judicial.- Se requiere a Doña Genoveva para que,en el plazo de una Audiencia, proceda a informar de los datos completos de localización y dirección del actual lugar de estancia del menor en Argentina y hasta su inmediato regreso.- Se autoriza el inicio de la solicitud de restitución de la menor , en aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, si en el plazo conferido de restitución la ejecutada no ha procedido al reintegro de la menor, atendiendo a la infracción reiterada del derecho de vistas del padre con la menor por parte de la progenitora custodia, así como a la infracción del ejercicio de la patria potestad y permanencia en Argentina sin la autorización judicial".

QUINTO .- Dispone el artículo 776. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Aparece claro en autos que la Sra. Genoveva ha incumplido reiteradamente, como progenitora custodia , el Derecho de visitas que le correspondía al padre, mediante, inicialmente, el traslado inconsentido de la menor a Argentina, sin autorización judicial y, posteriormente, desoyendo las sucesivas resoluciones de inmediato regreso y reintegro. También consta que la misma ha tenido conocimiento de que la autorización temporal de residencia en Argentina con su hija había finalizado y de que se le han comunicado los requerimientos y apercibimientos de los que precedentemente se ha dado relación, pues así se deriva de su comportamiento procesal de propia mano.

Cuando se trata de cuestiones tan sensibles como las que ahora se abordan, la decisión debe ser mesurada y ponderada. Sin embargo , las decisiones judiciales deben cumplirse en sus propios términos y el incumplidor someterse a los dictados legales, más, si como sucede en el caso enjuiciado, las consecuencias de su conducta están regladas y le han sido reiteradamente advertidas, haciendo caso omiso de las mismas y obstaculizando, por el contrario, su fiel acatamiento con recurrentes posturas evasivas y perturbadoras del proceso.

Es por todo ello que se procederá a la remoción de la guarda y custodia de la menor Nerea y a su atribución al padre D. Torcuato, concediendo a la madre , tras el inmediato reintegro de la menor, a lo que -de nuevo- se le conmina el mismo régimen de visitas definitivo y final que se le concedió al padre en la sentencia combatida.

La madre deberá contribuir a los alimentos de la menor en la suma de 180 ?, cantidad considerada como mínima por este tribunal para el cumplimiento de los deberes en tal sentido Impuestos por la legislación ordinaria, la constitucional y por los Tratados internacionales en la materia. Dicha cifra se verá actualizada en las mismas condiciones y proporción que la que se refleja, asimismo, en la Sentencia combatida.

SEXTO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente Resolución, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Torcuato, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. magistrado del juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma, en los autos Juicio sobre guarda y custodia y alimentos de un menor de los que trae causa el presente Rollo,DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en todos sus extremos, y en su lugar,

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija común menor de edad Nerea a D. Torcuato .

SENTENCIA nº 422/2011

2) Se concede a la madre un régimen de visitas que se desarrollará en la forma y modo que precedentemente se ha descrito por remisión a la Sentencia de instancia.

3) Dª. Genoveva deberá contribuir a los alimentos de la menor en la suma de 180 ? mensuales , con las actualizaciones y forma de pago que también constan en la fundamentación jurídica.

4) No se hace especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la Sentencia (Ley 37/2011 de 10 de Octubre ). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494 , debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.