Sentencia Civil Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3618/2010 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 422/11

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. nº 14

ROLLO DE APELACIÓN Nº 3618/10-F

JUICIO Nº 1252/06

En la Ciudad de Sevilla a 28 de octubre de dos mil once.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla juicio ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Vita Aljarafe S.L., representada por la Procuradora Dª Fátima Arjona Aguado que en el recurso es parte apelante y de Gumersindo representado por el procurador D. Julio Paneque Caballero, que en el recurso es parte apelante, contra Zaira , Jon y Leopoldo , representados por la Procuradora Dª Purificación Berjano Arenado, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 28 de octubre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Zaira , D. Jon y D. Leopoldo , representados por la Procuradora Dña. Purificación Borjano Arenado, declaro que en las viviendas propiedad de los demandantes y así mismo en los elementos comunes de la edificación existen los defectos constructivos expresados en los fundamentos de derecho TERCERO Y CUARTO de la presente resolución, y así mismo debo condenar y condeno://A) Solidariamente a VITA ALJARAFE, S.L. y D. Gumersindo a realizar las obras necesarias para reparar las fisuras en los paños de cerramiento de la edificación.//B) A D. Gumersindo a reparar los signos de humedad en los pretiles de la cubierta y en los revestimientos de mortero de cemento en la fachada.// C) Solidariamente a VITA ALJARAFE, S.L., D. Gumersindo Y DÑA. Carolina a reparar las fisuras en los revestimientos de enlucidos de yeso de las cajas de escalera; las filtraciones de agua por las ventanas de la caja de escalera hacia el interior, con deterioro de los revestimientos y de la pintura; y las fisuras en los revestimientos de los muros por el anclaje superficial de las rejas a la cara exterior de la fábrica.//Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes mitad".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia estima parcialmente la demanda y efectua 3 pronunciamientos, el A) en que se condena de forma solidaria a Vita Aljarafe y Carolina en las obras necesarias para reparar las fisura en los paños de saneamiento de la edificación, B) a Don Gumersindo , a reparar los signos de humedad en los pretiles de la cubierta y en los revestimientos de mortero de cemento en la fachada, y finalmente C) solidariamente a Vita Aljarafe, Don Gumersindo , Doña María José, a reparar las fisuras en los revestimientos de enlucidos de yeso de las cajas de escalera hacia el interior, y las fisuras en los revestimientos de los muros por el anclaje superficial de las rejas a la cara exterior de la fabrica.

Interponen recurso de apelación por un lado Vita Aljarafe y por otro don Gumersindo aquietándose a la sentencia doña Carolina ; lo primero que se debe decir es que la sentencia de forma pormenorizada y muy minuciosa, analiza toda la prueba practicada en relación a los defectos que se recogen en la demanda , y hace una individualización de responsabilidades de los intervinienes en el proceso constructivo; la prueba valorada de forma adecuada y conforme a las reglas de la sana crítica permite concluir de forma razonable que el primero de los defectos, el de las fisuras, es consecuencia de la falta de previsión en el proyecto realizado por Don Gumersindo de las concretas circunstacias aunque se adopta una solución que no vulnera la normativa, y la decisión debe ser conforme, pues la diligencia exigible no se cumple con el cumplimiento de la normativa, si posteriormente se comprueba que aparecieron defectos en la construcción y cuando se podía haber adoptado otra solución que garantizara la adecuada y correcta ejecución de la obra; las actuaciones de la responsabilidad del arquitecto en la sentencia está perfectamente contrastada tanto en lo que se refiere a los elementos privativos como en los elementos comunes, y su responsabilidad se contrae, tanto a las que puedan derivarse de una condicición de redactor del proyecto, como a las que pueda producirse y que debe estar pendiente como director de la obra, pues tiene la obligación de control y vigilancia de la ejecución respondiendo por culpa invigilando de las deficiencias facilmente perceptibles, por lo que debe asumir los defectos que en la sentencia se le achacan, pues son conformes a la pericial vicios del proyecto, y haber decidido aplicar una pintura no adecuada.

Sobre los signos de humedad en los pretiles y en base a la prueba pericial practicada, se concluye que la causa de ese defecto tanto en los de la cubierta como en otras zonas así como en los deprendimientos en los revestimientos de mortero de cemento en la fachada, son consecuencia de la pintura que se utilizó, porque es excesivamente impermeable y porque no permite la transpiración del pretil, y se recoge que debería haberse utilizado pintura al silicato; De ese constatado defecto a través de la puerta, se hace responsable tambien a Don Gumersindo , al estar acreditado que esa utilización de la pintura que se ha evidenciado incorrecta fue por decisión suya;

Se analizan tambien los daños que se produjeron en los elementos comunes, y que en el fallo de la sentencia, se concretan en 3 apartados, y se llega a la conclusión que habiendose acreditado la realidad de esos defectos, y no haberse podido individualizar las concretas conductas de los intervinientes en el proceso constructivo procede en atención a lo dispuesto en el art 17 nº 2 L.O.E la condena solidaria de los 3 demandados, en su condición respectiva de promotor, director del proyecto y de la obra y como arquitecto técnico; sobre la responsabilidad del promotor en el proceso constructivo, el T.S. en la sta de 13 de Marzo de 2008, aborda la cuestión sobre la responsabilidad de los promotores, y en concreto recoge que "el promotor dice el art 17.3 responde solidariamente " en todo caso" con los demas agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando esté perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otros de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras " en todo caso"

que señala la norma con lo que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con lo que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( sta 24 de mayo y 29 Nov 2007) en atención a ello es correcta la condena que la sentencia recoge a la promotora Vita Aljarafe.

En el fallo de la sentencia se recoge en el apartado c) los defectos existentes en los elementos comunes de la construcción, condenando de forma solidaria a los demandados, al no poderse determinar o individualizar la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, aplicando la previsión del art 17 nº 3 L.O.E .; el T.S. en la sta de 31 de Diciembre de 2002 dice que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir - individualizar o concretar-, las respectivas responsabilidades, y sobre esta cuestión, ningún dato objetivo se aporta para que se pueda individualizar y concretar la responsabilidad de alguno de los agentes en el proceso constructivo de los tres apartados que recoge en el fundamento nº 4 sobre los elementos comunes, atendiendo al informe pericial y cono decimos tampoco se concreta y demuestra el origen y la responsabilidad por los defectos y procede por ello confirmar la sentencia sobre la condena solidaria de todos los intervimientes; no debe olvidarse que la prueba pericial es de libre valoración teniendo como exigencia que sea una valoración conforme a las reglas de la sana crítica, y en base a ello el tribunal de instancia ha entendido, desde la prontitud en que aparecieron los defectos del apartado b de los elementos comunes que estos pudieran ser motivados por la falta de conservación y mantenimiento; procede por todo lo razonado desestinar los recursos y confirmar la sentencia condenando a los recurrentes a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo y el recurso de apelación interpuesto por Vita Aljarafe confirmando la sentencia de instancia condenando a los apelantes a las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. ( Artículos 451 , 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.