Sentencia Civil Nº 422/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 318/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000318/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 422-11

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000019/2010, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Teresa representado por el Procurador doña Mª. LOURDES PEREZ ASENSIO y defendido por el Letrado doña PILAR NAVEDA GONZALEZ y de otra como demandado/APELANTE, don Santos , representada por el Procurador doña MARIA AGOSTO VILLALONGA TOMAS y defendido por el Letrado doña MARIA VICENTA MORAL BUSACH. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE TORRENT, en fecha 5-11-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Perez Asensio en nombre y representación de Dña. Teresa , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre Teresa y Santos , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

$e acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Torrente a Teresa , y a las hijas en cuya compañía quedan, pudiendo Santos retirar sus enseres personales.

3. Se impone al demandado la obligación de abonar a la Sra. Teresa la cantidad de 1 50 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de la ha menor de edad, que ingresará en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose con arreglo a la variación del LRC. o índice que legalmente le sustituya. Del mismo modo ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos que genere la menor y que no estén cubiertos por la Seguridad Social.

4. Se concede a la Sra. Teresa la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo compartida pro ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

5. Se fija a favor del Sr. Santos el siguiente régimen de visitas para tener en su compañía al menor : Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, y cuando sea festivo desde las 17.30 horas hasta las 20 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido y entregado en el domicilio materno por algún hermano del demandado, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

6. Ambas partes deberán sufragar por mitad los préstamos suscritos a excepción del suscrito con el Banco Hispano Americano.

Todo ello sin que proceda realizar expresa imposición de costas procesales."

Con fecha 24-11-10 se dicto Auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice : "ACLARAR LA Sentencia dictada en la presente causa de fecha 5 de noviembre de 2010 en el siguiente sentido, en primer lugar completar el régimen de visitas concedido al progenitor no custodio en los siguientes extremos, además de lo dispuesto en la Sentencia, los siguiente : los días escolares no lectivos, se disfrutarán por mitad desde las 10 hasta las 20 horas , y los puentes escolares quedarán unidos al fin de semana y por lo tanto el menor los pasará en compañía del progenitor con el que este disfrutando el mismo; y en segundo lugar matizar el punto n° 6 incluido en el Fallo de la Sentencia, en el sentido que el préstamo suscrito con el Banco Hispano Americano se satisfará íntegramente por Dña. Teresa . "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de las parteS se interpuso recurso de apelación, adhiriendose el M. Fiscal al recurso de la demandante y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30-5-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: a) haber establecido una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a favor, sólo, de la menor de las hijas, Ana, nacida el 10 de mayo de 2001, siendo así que la mayor Mónica , nacida el 2 de septiembre de 1.988 se encuentra en periodo de formación; b) su cuantía, que el recurrente considera debe reducirse a 100 euros; c) el régimen de visitas, que según el parecer de la recurrente el primer auto de aclaración de sentencia ha ampliado respecto del que tenían acordado, y d) el que los otros dos préstamos existentes entre las partes -el personal y el hipotecario- se hayan puesto a cargo de ambas partes, cuando el recurrente pretende que sólo sea ella la que los atienda.

SEGUNDO.- Principiando por este último motivo debe ser de todo punto desestimado desde el momento en que ambas partes asumieron su pago y no existe base alguna para exonerar del mismo a una de las partes so pretexto de obtener menos ingresos . Esta doctrina es la que se mantiene por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2011 dictada en interés de ley y , por tanto, unificando doctrina contradictoria de las Audiencias, y , en consecuencia, la que procede aplicar al caso de autos.

En cuanto al régimen de visitas, cierto es que las partes en el proceso acordaron un régimen de visitas concreto que es el que la sentencia de instancia lleva a su fallo, y en ese régimen no se hizo constar qué pasaba con los festivos que constituyeran puente y con los que no lo constituyeran. El auto aclaratorio así lo establece. Lejos de ser ello una ampliación del régimen de visitas, es la lógica interpretación que la Sala ha estado dando a cuantos conflictos surgidos en orden al tratamiento del puente debe darse, hasta el punto que ya es pacífica la resolución que a todos ellos se hace conforme al criterio contenidos en el auto aclaratorio. Por ello procede también la desestimación.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Para la fijación de los alimentos deben tenerse también presentes dos principios, el primero que el deber de dar alimentos a los hijos, como elemental deber derivado de la patria potestad no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida -sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos. Y el segundo, que para la fijación de la deuda alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo.

Aplicando lo dicho al caso de autos, resulta que la cuantía fijada para la menor de las hijas es de 150 euros mensuales, lo que supone una pensión alimenticia que sólo alcanza el mínimo vital y que, por tanto, no puede ser objeto de la reducción pretendida, máxime si en el convenio que se firmó en diciembre de 2009 se comprometió a abonar 400 euros mensuales, fecha en la que ya había sido despedido de la empresa en la que trabajaba junto a su esposa, y que refiere a octubre de 2008. Y es precisamente ese convenio en el que se contemplaba la falta de dependencia de la hija mayor, unido a reconocerse que se encuentra estudiando tercer curso de una carrera media, -al parecer magisterio como se oye en la grabación del juicio- lo que compatibiliza con los ingresos de trescientos euros que obtiene por su trabajo, y que entrega a su madre , lo que determina a la Sala, conforme al art. 93.2 del C.Civil a establecer una pensión alimenticia a su favor y a cargo de su padre por importe de 100 euros mensuales.

CUARTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Teresa y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Santos .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia para acordar una pensión alimenticia a cargo del progenitor y a favor de su hija mayor por importe de cien euros mensuales en los mismos términos contenidos en la sentencia de instancia para la hermana menor.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada. Hacer constar que la estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 31-5-11, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C . previo depósito en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado , conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (introducida por L. O. 1/2009, de 3 de Noviembre ); salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.,doy fe