Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 195/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 195-A/12

SENTENCIA NÚM. 422

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Instruccion núm. 1 (ant. Mixto 2) de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada INVERSORA PORTICHOL S.L. (antes FINANCIERA MAR AZUL S.L.) Y NSI ENCLAVE GALICIA S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Ignacio Guillén González; como apelada la parte demandante TIGNUS, representada por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó con la dirección del Letrado D. Vicente Tormo Albert; y como apelada no comparecida la codemandada Dª. Elisenda , D. Ignacio , Dª. Marisol Y D. Ovidio , representada en la primera instancia por el Procurador Sr. Barona Oliver y dirigida por el Letrado D. Diego Pérez Grijelmo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instruccion núm. 1 (ant. Mixto 2) de Denia en los referidos autos, tramitados con el núm. 80/09, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo EN PARTE la demanda interpuesta por ENTIDAD MERCANTIL TIGNUS, S.A. representada por la proc. Sra. Daviu contra FINANCIERA MAR AZUL S.L., NSI ENCLAVE GALICIA, S.L., Elisenda , Marisol , Ovidio Y Ignacio , representadas por el proc sr Barona debo .

Absolver y absuelvo a Elisenda , Marisol , Ovidio Y Ignacio de todas las pretensiones de la demanda y debo

Condenar y condeno a FINANCIERA MAR AZUL S.L., NSI ENCLAVE GALICIA, S.L., a que abonen solidariamente a la actora al cantidad de 49237,27 euros por la 3º certificación parcela NUM000 y 27826,97 euros por las obras extras parcela NUM000 y la cantidad de 31471,28 euros por los trabajos adicionales en parcela NUM001 , así como a la cantidad de 12402,77 euros por las obras de urbanización . Estas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte codemandada antes mencionada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 195-A/12, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 24 de octubre de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó en parte la demanda en la que se reclamaban diversas cantidades por los conceptos reseñados en el fallo trascrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, todas con origen en la ejecución de contrato de obra para la construcción de viviendas unifamiliares en parcelas propiedad inicialmente de las mercantiles demandadas que posteriormente fueron transmitidas a los dos matrimonios contra los que también se dirigía la demanda.

Mientras estos solicitaron en su contestación a la demanda la desestimación de esas pretensiones, las mercantiles codemandadas pedían en el suplico de ese escrito lo siguiente: 'se desestime parcialmente la demanda por las cantidades reclamadas y no adeudadas por mis representadas, señalándose, asimismo, la responsabilidad civil de Tignus (la actora) por la defectuosa ejecución del contrato de obra suscrito entre las partes por importe que se señale en el informe pericial que se aportará en su momento, y se declare la compensación de los créditos en la cantidad coincidente con la misma'.

Por su incidencia en la resolución del recurso de apelación que plantearon las sociedades demandadas es preciso abordar inicialmente, de un lado, si era o no necesaria la reconvención para la petición de compensación que alegaron al contestar a la demanda, y la aportación posterior del informe pericial anunciado en dicho escrito, cuya admisión sigue siendo cuestionada por la parte actora al oponerse al recurso.

SEGUNDO.-La sentencia de esta Sección 5ª, nº 313, de 21 de septiembre de 2011 , dictada en asunto similar al que nos ocupa argumentó lo siguiente: 'La demandada sostiene en su recurso que la alegación de incumplimiento contractual articulada en su contestación a la demanda no precisaba reconvención y que no solicitó la resolución del contrato, sino únicamente la desestimación de la demanda, añadiendo que ni la Juzgadora hizo uso de la posibilidad que concede el art. 408 de la L.E.C . ni la demandada de las posibilidades que en orden a alegaciones y proposición de pruebas otorgan los arts.426 y 427 de la misma Ley , por lo que considera que existe una infracción del deber de motivación de las sentencias, ya que debió entrarse a conocer de su oposición.

Como mantiene, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 8ª nº 386 24 de Octubre del 2007 , se cuestiona si la oposición formulada por la demandada al pago por razón del abono por su cuenta de gastos de reparación y subsanación de la obra que lo deberían ser del contratista, constituye un supuesto de compensación legal o judicial y, por tanto, si debió formularse bajo el formato de demanda reconvencional, y la Sala argumenta que la compensación legal 'precisa para que opere los requisitos exigidos en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , mientras que la judicial, no exige que concurran todos los requisitos que el Código Civil precisa para la legal, pudiendo alguno de ellos, tales como la liquidez o la exigibilidad, determinarse en el procedimiento que se ventila e incluso en fase de ejecución de sentencia (cfr. SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 , 17 de julio de 2000 ). Nos encontramos pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 , ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes. Pues bien, en el caso, estamos claramente ante un caso de compensación judicial dimanante del cumplimiento de contrato de obra, título único y común para ambos litigantes, ya que de lo que se trata es de resolver sobre el precio de la obra tomando en consideración las reparaciones de defectos adelantadas por el comitente ante la inactividad del contratista, es decir, donde hay acreedor y deudor recíprocos.'

Concluye esa sentencia afirmando que 'La parte pudo por tanto solicitar el trámite del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y si no lo hizo no puede ahora argumentar indefensión dado que sólo hizo dejación voluntaria de un derecho alegatorio'.

Por tanto, se concluye que en el presente caso no era preciso articular reconvención para oponer, frente la reclamación de importes pendientes de un contrato de ejecución de obra, la existencia de incumplimiento o defectos de ejecución, cuyos importes se han de compensar, lo que conlleva la estimación del primer motivo del recurso de apelación.

Es cierto que la sentencia además de indicar, en el fundamento de derecho primero, que no se formuló reconvención, añade que 'no se acreditaron en los términos exigidos por el art. 217 de la L.E.C .' las pretensiones de las demandadas, tema que se aborda en el segundo motivo del recurso, dedicado a poner de manifiesto la ilógica y errónea valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, lo que a su vez exige resolver la segunda de las cuestiones procesales antes mencionadas.

TERCERO.-En efecto, fue debatido en la instancia la admisión del informe pericial anunciado en la contestación a la demanda y presentado por la demandada antes de la audiencia previa.

En el caso que nos ocupa, las mercantiles demandadas presentaron el informe el día 2 de septiembre de 2010, folio 1 del Tomo IV, siendo admitido en providencia de ese mismo día que ordenó dar traslado a la parte contraria, notificada a la procuradora de la actora el día 6 de ese mes, día en el que se celebró la audiencia previa.

La actora puso de manifiesto esas circunstancias, insistiendo en la extemporaneidad de la aportación del informe por no cumplirse el plazo mínimo de antelación de cinco días que establece ese artículo, alegaciones desestimadas 'in voce' en ese acto por el juez de instancia que en razón a ello tampoco admitió el recurso de reposición que articuló la actora.

La S.T.S. de 18 de julio de 2012 alude a la prueba pericial en los siguientes términos: '...como regla, el dictamen deberá aportarse con el escrito de demanda o con el de contestación, de conformidad con -lo previsto en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (...) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones...'. No obstante, la norma admite lo que la doctrina ha calificado como 'entrega aplazada'; aludida tanto en el artículo 265.1.4º como en el 336.1 de la misma Ley , cuyo artículo 337.1 dispone que 'si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal'.

Ese apartado 1 del art. 337 de la L.E.C . fue modificado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en el sentido de imponer la aportación 'en todo caso cinco días antes del inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal'.

Pero esa modificación no estaba vigente, ya que la Disposición transitoria primera de esa Ley dedicada a los Procesos de declaración en trámite, dispone que 'Los procesos de declaración que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley , se continuarán sustanciando hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior', y este juicio ordinario se inició con la presentación de la demanda el 22 de enero de 2009 , luego la incorporación a los autos del informe pericial de la apelante no puede considerarse extemporánea porque era de aplicación la anterior redacción de ese artículo que permitía la aportación antes de la audiencia previa sin exigir el plazo que luego establecería la reforma.

CUARTO.-Volviendo al segundo motivo del recurso de apelación, ha compartir la Sala las alegaciones de la parte apelante pues no se entiende que el Juez de instancia, tras admitir la pericial de las demandadas, no haga la más mínima alusión a dicha prueba.

Siguiendo el orden mantenido en ese motivo se alega en el apartado A), la afirmación de la sentencia relativa a la falta de acreditación de reclamaciones extrajudiciales a la actora en relación a los defectos de las viviendas, y en efecto, pese a la afirmación de la sentencia, se comprueba que la demandada acreditó con los documentos 2 a 7 de la contestación a la demanda de la mercantiles, así como con la testifical del arquitecto que sustituyó al inicialmente contratado, el envío de varios requerimientos instando la corrección de los defectos, sin que en atención a esa circunstancia tenga incidencia alguna en las pretensiones de la apelante la falta de comparecencia al acto de conciliación.

Procede ahora examinar la pericial practicada a instancias de la parte apelante a fin de constatar la existencia de los defectos, debiendo indicarse que pese a la insistencia de ambas partes en los libros de órdenes, se considera que no tienen la incidencia que se pretende, pues lo esencial en este caso es constatar si existen o no defectos en la obra, con independencia de la constancia en dichos libros.

Es innegable que el ladrillo caravista instalado en la obra presenta eflorescencias, también reconocidas por el perito de la actora aunque pretenda minimizarlas, y la cantidad en la que se valora ese defecto en el informe, 16.338'41 euros habrá de descontarse del importe reclamado.

También se acoge la partida de 6.508'82 euros por el remate de la marquesina que resultó dañado en la obra, así como las correspondientes a la corrección de la falta de ventilación del forjado sanitario, por 7.400 euros, y oxidación de la perfilería metálica no galvanizada por otros 5.750 euros.

No se estima cantidad alguna por el retraso en la terminación de las obras al basarse esa petición en las previsiones de un contrato que aparece ni tiene fecha ni está firmado, y tampoco se pueden acoger las partidas por diferencias de coste, apartado 4.4 del informe porque se basan en documentos que el mismo informe acompaña y no fueron aportados, como exigen los arts. 265 , 270 y concordantes de la L.E.C ., con la contestación a la demanda.

En conclusión, del importe de la 3ª certificación de la vivienda de la parcela NUM000 , ascendente a 49.237'27 euros se ha de deducir por los importes que se acaban de reseñar un total de 35.997'23 euros por lo que compensando ambas cantidades la demandada habrá de abonar a la actora la suma de 13.240'04 euros.

QUINTO.-El apartado B del segundo motivo del recurso de apelación alega la incorrecta valoración de la prueba respecto de las facturas aportadas como documentos 20 a 23 de la demanda.

La circunstancia de carecer de firma de la dirección de la obra no obsta a la eficacia probatoria de las facturas, habida cuenta de los cambios producidos y de las discrepancias surgidas, siendo por tanto lo esencial comprobar si las partidas reclamadas fueron o no ejecutadas en la obra y en su caso si en esa ejecución se han detectado defectos que incidan en la reclamación articulada en la demanda.

Así, está admitida la ejecución de obras extras en la parcela NUM000 , que no estaban contempladas en el presupuesto inicial, reclamándose por esas obras la suma de 27.826'97 euros, y la pericial de la actora confirma la ejecución de tales obras, por lo que en este punto la sentencia ha de confirmarse, sin que ofrezca la apelante argumentos que obsten a esta conclusión, y por idénticos razonamientos también se confirma la condena al pago de la factura por importe de 12.402'77 euros.

Resta por analizar lo referente a los defectos apreciados en la pericial del Sr. Emilio relativos a la vivienda de la parcela NUM001 , respecto de los cuales no se pronunció el perito de la actora que alegó no haber entrado a la vivienda.

Reseña la pericial obrante a los folios 125 y siguientes los defectos observados, cuya existencia se refleja en las fotografías que se incorporan al informe, y por tanto, de la factura nº 22 de la demanda por valor de 31.471'28 euros ha de descontarse el importe de la corrección de tales defectos que según dicha pericial asciende a la suma de 10.429'94 euros.

SEXTO.-Se mantiene lo resuelto en la instancia respecto a las costas y no se hace declaración en cuanto a las del recurso de apelación que se acoge en parte, aplicando así lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instruccion núm. 1 (ant. Mixto 2) de Denia de fecha 23 de marzo de 2012 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el particular del importe de la 3ª certificación del que por compensación las demandadas habrán de abonar la suma de 13.240'04 euros, y el de la 6ª certificación de la parcela NUM001 que se cifra en 21.041'34 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.