Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 442/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00422/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2012

SENTENCIA Nº 422/12

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dª María Pilar Fernández Alonso.

MAGISTRADOS :

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Carmen Ordóñez Delgado

Palma de Mallorca, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas definitivas divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 937/2011, Rollo de Sala nº 442/2012 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Marí Trini , representada por el Procurador Sra. Vicens Pujol, y de otra, como demandada-apelada don Bienvenido , representada por el Procurador Sra. Suau Morey, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sr. Delgado Garrido y Sr. Ros Blanes. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilmo. Sra. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 02/04/12, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que desestimando en su integridad la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Vicens Pujol, en nombre y representación de Dña. Marí Trini , contra D. Bienvenido , y con desestimación igualmente de la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Suau Morey, en nombre y representación del mencionado D. Bienvenido , en solicitud de modificación de los pactos segundo, tercero, quinto y sexto del Convenio Regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 17 de junio de 2004, y que fue judicialmente aprobado por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2004 que declaraba disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre Dña. Marí Trini y D. Bienvenido , debo absolver y absuelvo a ambos litigantes de cuantas pretensiones les eran deducidas en este procedimiento, no habiendo lugar en consecuencia a modificar el régimen de cuidado del hijo común David, en su doble modalidad de régimen de custodia y visitas ni tampoco el importe de la pensión alimenticia a percibir por la madre y a cargo del padre.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes abonadas por mitad de iguales partes".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 25/09/12, quedando el presente recurso visto para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio formulada por la señora Marí Trini , con la pretensión de que se incrementara la pensión de alimentos del hijo común desde 225 euros establecidos a 500 euros mensuales y, ello por considerar que las nuevas circunstancias aducidas, no eran merecedoras de dicho incremento.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación la estimación íntegra de la demanda, alegando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO .-La parte actora funda su petición de incremento de la pensión de alimentos para el hijo común, David, nacido el NUM000 de 1999, en la mejora de la situación económica del padre demandado y en la enfermedad de diabetes mellitus diagnosticada al niño con posterioridad a la firma del convenio regulador de divorcio.

No se discute que cuando se estableció la pensión de alimentos el padre trabajaba como taxista por cuenta ajena y con un salario cercano a los 800 euros; que ambos litigantes eran copropietarios de la vivienda familiar; que la madre trabajaba como asalariada y sueldo de 1.100 euros al mes para la empresa Initiale Textiles e Higiene S.L. y que el hijo de los litigantes gozaba de buena salud.

En la actualidad, el padre ha pasado a ser trabajador por cuenta propia habiendo adquirido la licencia de Taxi nº NUM001 de la cual es propietario por el precio de 21.943,46 € y, también un vehículo nuevo, que utiliza como taxi de la marca Peugeot Picaso abonando como consecuencia de dichas adquisiciones, un préstamo en cuantía de 1216,52 € mensuales.

Igualmente adquirió un vehículo para su uso particular mediante contrato de financiación, que le supone un pago mensual de 172 euros, que abona pese a haberlo vendido y, una motocicleta marca Suzuki 125 cc en diciembre de 2006 con la venta del citado vehículo.

Ambos litigantes han procedido a la compra de sendas viviendas con el producto obtenido por la venta de la vivienda familiar y, mediante financiación hipotecaria, siendo el valor de la adquirida por la actora notablemente superior a la del demandado. Ella abona un préstamo hipotecario en cuantía de 485,93 euros, la otra mitad la paga su compañero sentimental, y el señor Bienvenido 527 euros.

A David le fue diagnosticada una Diabetes Mellitus tipo I.

La actora también procedió a la adquisición de un automóvil marca Hyundai por el que abona un crédito en cuantía de 398,68 euros al mes.

TERCERO .- Partiendo de los hechos precedentemente relatados consideramos, contrariamente al juez a quo, que si se ha producido una variación en la situación económica del padre derivada de la mejora de su situación profesional, que ha implicado un incremento en sus percepciones dinerarias que le han permitido afrontar el pago de importantes cantidades, que si bien son necesarias para generar ingresos, también deben ser tenidas en cuenta a la hora de de mejorar el montante de la pensión económica del hijo, inferior a la cuantía de las cargas económicas asumidas, reveladoras de una capacidad de endeudamiento acorde con unos mayores ingresos económicos o disponibilidad económica.

Por otro lado, aún cuando la enfermedad del niño no sea una enfermedad en principio invalidante, sí es una enfermedad crónica y, no cabe duda que exige una mayor atención por parte de los progenitores, y un mayor cuidado en su régimen de vida y comidas, que si bien no es posible cuantificar exactamente desde un punto de vista económico, aunque no son despreciables los mayores costes que implican los alimentos para diabéticos, no cabe duda que conllevan un incremento de las prestaciones in natura que debe desarrollar, preferentemente, la madre custodia.

Por ello y dado que los hijos tienen derecho a disfrutar sin cicaterías del nivel de vida y medios económicos de sus padres, creemos que concurren las circunstancias necesarias previstas en art 772 L.E.C ., para modificar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, incrementándola desde los 225 euros, no hasta la suma postulada de 500 euros, que reputamos excesiva, sino hasta la de 325 euros al mes.

CUARTO .- Con respecto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Vicens Pujol, en nombre y representación de doña Marí Trini , contra la sentencia de fecha 02/04/12 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificacion Medidas definitivas de divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por doña Marí Trini modificamos la sentencia de divorcio dictada en los autos nº 1222/2004 en el único sentido de fijar en 325 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes, David, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.