Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 763/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 763/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 95/2010

S E N T E N C I A Nº 422/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 95/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de D. Matías , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. PATRICI MANZANO GONZÁLEZ, contra Dª. Eloisa , representada por la procuradora Dª. ISABEL PALET BORRELL y dirigida por la letrada Dª. ANTONIA ORTIZ DE ARCOS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de marzo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio del día 28 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Forrellat, debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Matías y Eloisa adoptando las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del menor se atribuye a Eloisa permaneciendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación del menor a favor de por Matías , de forma subsidiaria para el caso de discrepancia, el siguiente:

- El padre podrá comunicar y estar con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas retornándolo a su domicilio.

- El padre podrá comunicar y estar con el menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

- En cuanto a las vacaciones de navidad, se fijan dos periodos, el primero, desde el primer día festivo escolar a las 10 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00, y, el segundo, hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 20.00 horas. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares y el segundo periodo, a la madre en los impares y al padre en los pares.

- Igualmente las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos períodos, el primero, desde el primer día festivo escolar a las 10 horas hasta el miércoles santo a las 14.00, y, el segundo, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del lunes santo. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares y el segundo periodo, a la madre en los impares y al padre en los pares.

- Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, abarcando el primer periodo las siguientes quincenas -1 de julio a las 10.00 horas al día 15 de julio a las 21.00 horas y 1 de agosto a las 10.00 horas al día 15 de agosto a las 21.00 horas-, y el segundo, las siguientes quincenas - del 15/7 a las 21h. hasta el 1/8 a las 10h. y del 15/8 a las 21 h. hasta el 31/8 a las 21h. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares y el segundo periodo, a la madre en los impares y al padre en los pares.

- Las vacaciones de semana blanca se distribuirán en dos períodos, el primero, desde el primer día festivo escolar a las 10 horas hasta el miércoles a las 14.00, y, el segundo, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del domingo. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares y el segundo periodo, a la madre en los impares y al padre en los pares

3.- Se atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar y sus anejos a Eloisa .

4.- En concepto de contribución a los alimentos del hijo menor de edad del matrimonio se establece la cantidad mensual global de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) que deberá ingresar por Matías dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, revisables anualmente conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya.

5.- Asimismo, el demandado deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados como consecuencia de enfermedades o minusvalías que pudiera padecer el hijo común menor de edad que no estén cubiertas por el sistema de Seguridad Social o por la póliza de seguro médico familiar de que se trate.

6.- No ha lugar a establecer ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria del en favor de Eloisa .

No procede hacer expresa imposición de costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se estima la solicitud de rectificación de error material sustituyéndose la referencia a la Procuradora Sra. Forrellat en el fallo de la Sentencia por "Sr. Jaime Paloma Carretero"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandada Sra. Eloisa , quien combate exclusivamente el pronunciamiento sexto de la sentencia denegatorio de la pensión compensatoria.

La adversa se opone y el Ministerio Fiscal interesa también la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La resolución recurrida desestima la pretensión razonando en el fundamento de derecho segundo que la defectuosa formulación de la pretensión es la causa de la improcedencia de su examen lo que conduce en el fallo a su desestimación.

La demanda rectora del procedimiento en la alegación novena expone la improcedencia de acordar ningún tipo de compensación o pensión de alimentos entre cónyuges y en el suplico de la demanda se introduce en el punto cuarto una pretensión expresa cuyo tenor literal es el siguiente: "4.- En todo caso, que no procede establecimiento de pensión alimenticia, ni compensatoria, ni compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya, a ninguno de los dos consortes".

En el escrito de contestación la hoy recurrente da respuesta a esa alegación novena exponiendo la existencia de un desequilibrio de la demandada por razón de la ruptura.

La cuestión, amparada en el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya ( CF) por ser la legislación aplicable al supuesto debatido y vigente al tiempo de la presentación de la demanda, vino introducida por el apelado en su escrito de demanda por lo que al no constituir una nueva pretensión sino una respuesta a la deducida en el escrito de la parte demandante no es exigible en este caso su formulación por vía reconvencional como erróneamente razona la sentencia apelada.

El hecho de que no se haya incluido en el suplico de forma expresa la petición razonada en el hecho noveno de la contestación no es óbice para proceder a su integración pues el cuerpo del escrito de contestación contiene una clara formulación de la pretensión. También se omite en el suplico la petición de atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y en el acto de la vista la parte actora admite su integración por entender que es materia de orden público.

El escrito de recurso en su alegación única denuncia la vulneración del artículo 24 CE , y en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la resolución sobre el fondo de la cuestión. Sin embargo y con defectuosa técnica procesal omite en el suplico cualquier petición expresa de revocación o de nulidad de la sentencia dictada en la primera instancia. Considerado lo antes expuesto y dado que se fijó como hecho controvertido en el acto de la vista la procedencia de establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Eloisa procede analizar si concurren en este caso los presupuestos que contempla el artículo 84 del Código de Familia de Catalunya para su fijación. Respecto a esta cuestión y en punto a la capacidad económica de las partes se ha practicado la prueba propuesta por ambas en la primera instancia y que fue admitida en el acto de la vista, sin que se haya solicitado por la recurrente al amparo del artículo 460.2.2 LEC la admisión en esta alzada de la allí denegada.

Partiendo del acervo probatorio obrante en autos resulta que los litigantes tras una convivencia de 13 años y el nacimiento del hijo común, Bernabé, en el año 2000, contrajeron matrimonio en septiembre de 2008, presentando el Sr. Matías demanda de divorcio en octubre de 2010. Constante la relación la Sra. Eloisa ha desarrollado de forma estable actividad laboral por la que afirma percibía unos ingresos de 900 euros mensuales procedentes de la empresa de su propiedad RIBENDELL PINTURAS SL. Tras la ruptura ha transmitido sus participaciones sociales al Sr. Matías quien admite haberlas adquirido por 26.000 euros, hecho no negado por la recurrente. No hay constancia en autos de que en la actualidad no realice actividad laboral alguna, admitiendo la propia Sra. Eloisa trabajos aunque los califica de esporádicos. La recurrente reside junto al hijo común y una hija habida en una relación anterior en el domicilio familiar de titularidad conjunta. Correlativamente el Sr. Matías al tiempo de la ruptura se hallaba en desempleo percibiendo 1.100 euros mensuales y se trasladó a residir al domicilio de sus padres. La sociedad mercantil RIBENDELL PINTURAS SL según documentación aportada a las actuaciones tuvo una cifra de negocio por venta de mercaderías de 91.178 euros pero con resultado de la explotación negativo en el ejercicio 2010, considerados los gastos financieros, de explotación y amortización del negocio cifrándose éste en 18.874 euros.

La prueba de que la Sra. Eloisa ha resultado más perjudicada en su situación económica como consecuencia de la ruptura de la convivencia incumbe a quien la afirma y lo hasta aquí expuesto impide estimar acreditada una situación de desequilibrio patrimonial para la esposa en relación a la capacidad económica e ingresos del Sr. Matías , por lo que no procede establecer pensión compensatoria alguna con cargo al apelado y al amparo del artículo 84 CF .

TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia en punto al pronunciamiento combatido, dado que se alteran los razonamientos que llevan a la desestimación de la pretensión no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental en aplicación de lo dispuesto en el artíiculo 394.1º LEC en relación con el 398.1º del mismo texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Matías contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Terrassa en autos de Divorcio contencioso número 95/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.