Sentencia Civil Nº 422/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 587/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00422/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005669 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 587 /2012

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1258 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Tomás

Procurador: TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 8 de Junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas nº 1258/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Tomás representado por la Procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez.

De otra como apelada Dª Covadonga representada por la procuradora Dª Marta Cendra Guinea.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de Enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Doña TERESA DE JESUS DE CASTRO RODRIGUEZ, en nombre y representación de Don Tomás , contra Doña Covadonga , en los autos número 1.258/10, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha doce de junio de dos mil siete , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 1.358/06, en el sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia del hijo mayor de edad de nombre Iván, absolviendo a las partes del resto de pretensiones deducidas de adverso, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Lo anteriormente testimoniado concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y en cumplimiento de lo mandado, extiendo y firmo el presente en Madrid a dos de enero de dos mil doce.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Tomás presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 7 de junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 2 de enero de 2.012 , recaída en proceso para la modificación de las medidas adoptadas en previo de divorcio, y más concretamente de la relativa a la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los dos hijos comunes de los litigantes, que quedaron concretadas en la sentencia de 12 de junio de 2.007 en 500 € al mes para ambos, estimando parcialmente la demanda, extingue la pensión a favor de Iván, manteniendo la pactada a la sazón para Daniel, menor de edad al tiempo de la interpelación judicial.

Insiste por vía de recurso de apelación la representación procesal de Dº Tomás en su pretensión de que se reduzca el importe de dicha pensión a 120 € mensuales.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además, la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- En el supuesto concreto que se enjuicia, a la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente y atendidos los criterios expresados en el precedente fundamento jurídico, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la disentida, que es absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y al criterio reiterado que se sigue en esta Sala en la materia, toda vez que no se advierte en este momento una variación de circunstancias sustancial en la capacidad económica del apelante, respecto de la que se contempló al tiempo de la adopción de la medida económica a favor de Daniel, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la modificación de medidas que se postula.

En efecto el recurrente no acredita con la seriedad y rigor que le es exigible, cuando a él en exclusiva incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), un descenso en sus posibilidades de pago, toda vez que al respecto tan solo aporta a los autos documentación formal tributaria consistente en sus declaraciones al I.R.P.F., correspondientes a los ejercicios económicos 2.007 a 2.010 (folios 11 a 38 y 120 a 130 de las actuaciones, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial) y sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 53 y 109 a 118, que igualmente damos por reproducidos).

De meritado material aportado a los autos, no se desprende sin duda alguna, tal y como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso fechado a 27 de febrero de 2.012, coincidiendo con lo razonado por el Juez "a quo", la situación económica real del recurrente que nos permita realizar una comparación con la tenida en cuenta al tiempo de acordarse la cuantía de la pension de alimentos que nos ocupa, teniendo en consideración que el actor confecciona sus propias nóminas.

En estas circunstancias, apreciando el Juez "a quo" opacidad y confusión en el entramado económico actual del actor, coincidiendo también en este aspecto con las inferencias del Ministerio Fiscal, no se evidencia en esta alzada desacierto en el criterio decisorio, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, por más que en efecto Dº Tomás sea padre de una hija más habida de ulterior relación, hecho este que en modo alguno implica alteración sustancial de circunstancias, toda vez que dicha descendiente había ya nacido a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación de pretende, y que, a mayor abundamiento, se trata de un hecho por completo voluntario que no da lugar a modificación de medidas, ni puede ir en detrimento de las obligaciones familiares previamente contraídas.

Es verdad que consta endeudamiento al recurrente por impago de cuotas de la Seguridad Social, lo que no parece síntoma de bonanza económica, pero no es menos verdad que ese dato en si mismo considerado, en las circunstancias vistas, reglas de la carga de la prueba en el proceso en el que nos encontramos, en el que, por cierto, no se tiene reconocido derecho a la gratuidad de la justicia, no determina sin más a estimar el recurso, máxime teniendo en consideración que la cantidad a abonar para Daniel, es susceptible de ser satisfecha por el obligado, puesto que en la demanda generadora de autos, el mismo ofrecía para ambos hijos cantidad total en tan solo 10 € inferior, siendo que ahora se ha decretado la extinción de la pension a favor de Iván.

A mayor abundamiento, en las circunstancias de este padre, cualificado y con amplia experiencia en el sector de los seguros, gozando de plena capacidad, le será factible abonar los 250 € al mes convenidos para Daniel sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, al ser un aporte modulado y asumible por cualquier persona media.

Las necesidades del hijo en modo alguno han experimentado descenso, pues ello ni siquiera se aducía en la demanda, como tampoco se ha incrementado la fortuna de la madre, que ya contribuye a los alimentos de Daniel no solo de manera personal y directa, sino incluso económicamente, puesto que en el actual coste de la vida, el aporte paterno deja carencias al descubierto que colma sin duda la progenitora femenina, cuyos ingresos regulares, periódicos y estables son próximos a los 1.000 €, y ha de afrontar carga hipotecaria, de donde no en mucho más podrá suplir deficiencias del padre.

Por ello no se considera razonable limitar la pensión a un importe prácticamente simbólico, a fijar en el foro en situaciones excepcionales, como pudiera ser la de indigencia, en la que no advertimos a este obligado, y baste como muestra de ello el hecho de que el Ministerio Fiscal, que necesariamente interviene en procesos de este tipo al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), como era Daniel al tiempo de la interpelación judicial, con total objetividad e imparcialidad y en exclusivo interés de este niño, solicita de la Sala en su escrito de 27 de febrero de 2.012, de oposición al recurso, el mantenimiento de la cuantía de la pensión que nos ocupa, en igual sentido que lo intereso en la instancia a 28 de noviembre de 2.011, sin duda por considerar que manteniendo la cuantía pactada a repetida pensión de alimentos, quedan suficientemente amparados los intereses superiores de Daniel.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Teresa Castro Rodríguez en nombre y representación de D. Tomás contra la sentencia dictada en fecha 02 de Enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas nº 1258/10 entre el antedicho y Doña Covadonga debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández .