Sentencia Civil Nº 422/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 328/2012 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 328/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 891/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 422

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 1 de octubre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 891/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de Dª. Socorro y D. Borja contra ASFILSA y D. Florian , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de octubre de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMÓ ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por los Srs. Socorro y Borja contra ASFILSA S A y D. Florian a los que CONDENOa que hagan pago a los actores Socorro y Borja de la reclamada la suma de 12,827.28€ (a repartir por mitad entre ellos), más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial así como las costas que IMPONGO a los demandados ASFILSA S A y D. Florian como litigantes vencidos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ASFILSA Florian y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.-Se alza contra la sentencia de instancia en recurso de apelación la demandada, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la actora.

La actora se opuso a la apelación peticionando su desestimación, con imposición de las costas a la apelante.

Segundo .-Alega en primer término la apelante la falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Florian , refiriendo que no es de aplicación al supuesto de autos la doctrina contenida en la SAP de Alicante de 24/02/1999 , que parte de los conceptos de culpa in vigilando e in eligendo, mientras que en el supuesto de autos se reconoce que siendo el contrato suscrito con ASFIL S.A., quien en su caso debería responde, se demanda también a la persona física que realizó materialmente las gestiones, pretendiéndose así que el empleado responda de las negligencias de la sociedad. Sigue exponiendo que el hecho de que el Sr. Florian sea el Administrador o incluso ' dueño' de la sociedad no altera la situación, pues su responsabilidad vendría por la insolvencia de ésta , confusión de patrimonios o cualquier otro supuesto, resultando, en caso de pretender demandar al citado por motivos derivados del contenido de la L.S.A., que la competencia correspondería a los Juzgados de lo Mercantil. Por último expresa que la Ley de Sociedades Profesionales no se hallaba vigente al tiempo de los hechos.

No puede aceptarse el presente motivo de apelación.

Resulta de lo actuado que los apelados fueron a solicitar los servicios del Sr. Florian no de la empresa que este había creado y de la que era administrador, por referencia de unos familiares a quien con éxito llevó la misma gestión que aquellos le encargaron.

De ello resulta que nos hallamos ante un encargo con un marcado carácter intuite personae, que destaca y resulta independiente de la propia forma que revista la organización a través de la que desarrolla su actividad el 'elegido' y que solo a él incumbe, de modo que la relación viene entablada con el profesional designado, sin perjuicio de la forma en la que éste hubiera articulado el desenvolvimiento de su actividad profesional y todo ello ya pone de manifiesto una voluntad de obligación solidaria del profesional junto con la sociedad que como en el caso de autos hubiera creado.

Pero es que además la legitimación pasiva del Sr. Florian deriva de la propia Ley de Sociedades Profesionales, pues si bien a la fecha de su entrada en vigor( 16 de junio de 2007) ya se había iniciado del encargo, el mismo no solo no se había completado sino que las diversas actuaciones a acometer, a instancia de la administración , como el requerimiento y el resto, se hicieron durante la plena vigencia de ésta norma, viniendo afecto por tanto el citado a su contenido y resultando clara de ésta su legitimación en tanto que profesional que se encargó de la asesoría fiscal a los apelados y de los trámites pertinentes.

Tercero.-Debe a continuación analizarse el segundo de los motivos de la apelación que se opone, ceñido a la procedencia de la no imposición de las costas por estimación parcial de la demanda y ello al sostener que la sentencia establece una condena mancomunada, si bien en la audiencia previa la actora matizó que lo solicitado era una condena solidaria, de modo que su pretensión era ésta.

Tampoco debe acogerse éste motivo de apelación pues resulta incuestionable que la pretensión de la actora en su demanda, no sosteniendo la petición de solidaridad, se limita a la condena mancomunada. No altera lo anterior la mención de la apelada en la audiencia previa en cuanto a la solicitud de solidaridad, al resultar extemporánea por haberse realizado fuera del momento procesal oportuno para la ampliación de la demanda ( art. 401 de la L.E.C . ). En consecuencia, entendiendo que lo solicitado fue la condena mancomunada y disponiéndose en tal sentido en la sentencia de instancia, no puede por dicha cuestión entenderse que nos hallemos ante una estimación parcial, sino ante una estimación total, que determinará la pertinencia de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Cuarto.-El siguiente de los motivos opuestos por la apelante se refiere a la falta de prueba de la actora sobre si podían los actores aplicarse la deducción y a la falta de proposición de prueba por su parte y tras analizar la practicada no puede aceptarse su tesis.

Efectivamente, por lo actuado se entiende que sí resulta acreditado que efectivamente podían haberse aplicado la deducción y así se infiere no solo de la propia aceptación del encargo para tal fin, por parte del Sr. Florian , quien obviamente de entender improcedente la pretensión de los actores no hubiera aceptado la gestión, que no tenía otra finalidad, sino además de lo que el mismo expresó en la vista, llegando incluso a manifestar su convicción de que era muy posible obtenerlo y que a unos familiares ( en igual supuesto ) Hacienda sí les efectuó la deducción.

Además debe considerarse lo expuesto por el Sr. Juan Manuel en la vista, cuyas manifestaciones ponen de relieve que de haberse realizado bien los trámites se hubiera obtenido la deducción, tal y como resulta ab initio a la vista del contenido de los arts. 111 de la Ley de Impuesto del IVA y 27 del Reglamento del IVA .

En cuanto a la prueba a practicar a instancia de los demandados no cabe más que reflexionar que conforme al art. 217 de la L.E.C . debían haber acreditado la procedencia de la desestimación que postulan y ello no obstante de la prueba practicada resulta la pertinencia de la estimación de la actora, y en concreto y por lo que respecta al presente motivo de apelación, la procedencia de la devolución.

Quinto .-Por último ha de aludirse a la negada negligencia y a que las sumas reclamadas no son líquidas, no pudiéndose aplicar la deducción en toda su extensión, operando el enriquecimiento injusto.

Sobre la primera cuestión, relativa a la negligencia, no procede su estimación. De la prueba practicada queda de manifiesto que se actuó de forma negligente en el asesoramiento de los apelados, sin que el alegado hecho de que la factura no fuera individualizada justifique el resultado obtenido, cuando el mismo Sr. Florian expresó en la vista que inició los trámites cuando consiguió la documentación que pidió, habiéndose inicialmente entregado menos, que con la documentación de que disponía decidió la tramitación que realizó, no habiendo pensado en hacer una comunidad de bienes y su consideración de que era factible obtener la devolución, añadiendo que unos familiares de los apelados sí vieron estimada su pretensión por Hacienda , lo que lógicamente denota que la factura como tal no representaba la causa de la denegación .

En línea con lo expuesto el Sr. Juan Manuel refirió que lo que había ocurrido suponía una incongruencia en el tema censal, al solicitar deducción como personas físicas en declaraciones del IVA de 2006 y presentar en enero de 2007 declaración sin actividad, dándose en el primer trimestre de alta la comunidad de bienes, imputándose el IVA correspondiente. A ello añadió como inadecuado que si la compra fue en marzo de 2006 y el contrato de Cesión de Derecho de Arrendamientos es de mayo de 2006, la comunidad se constituyera en abril de 2007, todo lo cual, consideró, que hizo saltar la ' alerta' en Hacienda, que requirió para que se presentara documentación relativa a la factura, que si se hubiera aportado hubiera dado lugar a la recepción de la devolución, lo que no ocurrió , no dándose la subsanación.

En definitiva, partiendo la apelante, según su escrito, de que el problema radicaba en la documentación con que se contaba, no puede aceptarse su versión, por lo expuesto y considerando que de presentar los apelados documentación inhábil para la finalidad que pretendían así debió hacérselo saber y no aceptar un encargo que según sus manifestaciones al respecto estaría siempre llamado al fracaso.

Además la existencia de negligencia se pone también de relieve al considerar la desestimación de los recursos por extemporáneos ( folio 93 y 95 de las actuaciones), decretándose también la inadmisibilidad de la reclamación extemporánea ( folio 131 y 137 ), frente a lo que existió un aquietamiento, todo lo cual denota una clara falta de diligencia en la gestión del encargo.

No cabe tampoco aceptar el argumento relativo a la iliquidez de las sumas reclamadas y ello dado que según reconoce la propia apelante tal alegación no fue objeto de oposición al contestar a la demanda, ( no representando obstáculo para ello el hecho de que no se hubiera aportado el contrato de arrendamiento junto con la demanda, dada la reclamación objeto de la misma) resultando por tanto en esta alzada extemporánea, viniendo tras la demanda y la contestación fijadas las pretensiones de las partes, de modo que aceptar esa argumentación ex novo resultaría contrario a las propias normas procesales y conculcaría el derecho de contradicción y efectiva defensa. Sentado lo anterior, debe significarse que la cantidad objeto de la devolución resulta claramente líquida y consideraciones relativas a regularizaciones posteriores se basarían en meras hipótesis, carentes de toda prueba, no pudiéndose obviar que el propio Sr. Florian asumió en la vista conocer que iban a alquilar el inmueble y que consta en autos contrato de Cesión de derecho de arrendamiento, de 30 de mayo de 2006, con una vigencia de cinco años, habiendo referido el Sr. Juan Manuel que el inmueble seguía alquilado hasta la última temporada en que él tenía conocimiento de la situación.

Sexto .-Desestimada la apelación , por lo expuesto, las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Florian y Asfil S.A. contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.