Sentencia Civil Nº 422/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 350/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00422/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, Dª Josefa Otero Seivane, y Dª María José González Movilla, Magistradas, han pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 422

En la ciudad de Ourense a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Oposición Medidas de Protección de Menores procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, seguidos con el núm. 754/2013, Rollo de Apelación núm. 350/2014, entre partes, como apelantes, D. Alejandro y Dña. Melisa , representados por la procuradora Dª. Lourdes Lorenzo Ribagorda, bajo la dirección del letrado D. Luis Serna Nacher, y, como apelado, Servizo de Familia e Menores de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta; con intervención del Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO :Acuerdo desestimación íntegra de la demanda presentada por la procuradora Sra. Ribagorda, en nombre y representación de Dña. Melisa Y D. Alejandro , declaro que los padres de los menores Socorro , Cesar Y Cirilo deben ser simplemente oídos en el proceso de adopción por existencia de causa de privación de la patria potestad. No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Alejandro y Dña. Melisa , recurso de apelación en ambos efectos, al que se opusieron el Fiscal y el Letrado de la Xunta, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Melisa y de D. Alejandro se interpuso demanda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 781 de la Ley de enjuiciamiento Civil oponiéndose a la propuesta de adopción de sus hijos Socorro , Cesar y Cirilo que la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia pretendía formalizar por considerar necesario su consentimiento para la adopción de los menores. La resolución apelada desestimó la demanda entendiendo, sobre la base de la prueba practicada, que los padres biológicos habían incumplido sus deberes paterno-filiales, concurriendo por ello causa de privación de la patria potestad, que determina que no sea necesario su consentimiento para la adopción. Y ello, unido a la plena integración de los menores en la familia de acogida y la ausencia de cualquier vínculo con los padres biológicos determinó la resolución judicial que ahora se impugna por los demandantes sobre la base de entender que el momento en que se ha de observar si los padres se encuentran incursos en causa de privación de la patria potestad es el momento actual, no aquél en que se decreta por el organismo tutelar el desamparo, asumiendo la tutela de los menores y, en la actualidad disponen de vivienda y de recursos económicos para mantener, alimentar y cuidar debidamente a los niños, por lo que solicitan que se le reintegre su guarda y custodia. Tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado de la Xunta de Galicia se opusieron al recurso interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La controversia que se plantea en este recurso se centra en determinar si los padres biológicos han de prestar el consentimiento a la adopción de sus hijos o, por el contrario, basta que sean simplemente oídos, cuestión que deben dilucidarse en el juicio contradictorio regulado en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según el art. 177 del Código Civil , en el trámite de adopción, será necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptandos mayores de doce años; el asentimiento de los padres del adoptado, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para la privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

En el presente caso, no habiendo recaído sentencia firme por la que se hubiera privado a los padres biológicos de la patria potestad, la cuestión habrá de resolverse atendiendo a si los padres pudieran estar incursos en causa de privación de la patria potestad.

En materia de acogimiento y adopción, como en general todas las relativas a intereses de menores, debe primar el interés del menor, favor filii, interés en el que se han de centrar todas las resoluciones que al efecto se adopten. Y ese interés del menor es el que debe primar, por tanto, a la hora de aprobar o denegar su adopción. Ello no obstante, en la vigente regulación de esta institución es requisito indispensable que la misma sea 'asentida' o en definitiva 'consentida' por los padres biológicos o naturales del adoptando, decisión que es de gran transcendencia puesto que la adopción lleva consigo la extinción de los vínculos jurídicos entre el menor y su familia anterior, según señala el número 1 del artículo 178 del Código Civil y, además, es irrevocable, conforme al artículo 180 del texto sustantivo. Partiendo de la base de que los padres serán los primeros interesados en velar por sus intereses, en ejercicio de las funciones que le confiere el artículo 154 del citado Texto legal , ellos serán los más capacitados para emitir, a través del asentimiento a la adopción, un juicio de valor sobre la oportunidad, conveniencia y procedencia de la adopción que haya sido instada a iniciativa de un tercero. En principio debe bastar para que la adopción no sea judicialmente aprobada, que los padres no den su consentimiento; pero, tal asentimiento dejará de ser requisito inexcusable para la adopción y no será preciso en ningún caso cuando los padres naturales hayan sido privados de la patria potestad o estén incursos en causa legal para tal privación.

La patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un conjunto de derechos y deberes que la Ley confiere e impone a los padres para con los hijos no emancipados en beneficio de éstos con una finalidad esencialmente tuitiva, habiendo exigido por dicha razón que su privación requiera la concurrencia de circunstancias gravemente perjudiciales para los hijos suficientemente acreditadas de tal forma que su supresión, en abstracto, sea beneficiosa para ellos, no pudiendo imponérseles como sanción o censura a su incumplimiento.

Respecto a la forma de determinar si concurre tal causa, la sentencia del TS de 6 de febrero de 2012 declara: 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el artículo 177.1 CC , en relación con el artículo 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir la causa de privación de la patria potestad que hará innecesario por el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el artículo 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 de noviembre de 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '(...) no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones jurídicas de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

Continúa manteniendo la referida resolución que 'la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de sus supuestos de hecho' (STS 523/200, de 24 de mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el artículo 154 del CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 de octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 de mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la mare ( SSTS 10/1993, de 20 de enero y 415/2004, de 24 de abril )'.

En relación al momento en que debe concurrir la causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma y a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el artículo 177.2 del CC exige para la constitución de la adopción, el TS en la citada sentencia de 6 de febrero de 2006 establece que ' la declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue. Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa de incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor'.

De acuerdo con las anteriores premisas, puestas en relación con la prueba practicada, la resolución apelada debe ser confirmada pues la falta de la debida atención a los hijos determinó la intervención de la entidad pública, hallándose en ese momento en situación de privación de la patria potestad. De hecho, los demandantes se opusieron a la resolución administrativa que acordaba el acogimiento familiar preadoptivo y la consiguiente privación del derecho a relacionarse con la familia biológica, recayendo sentencia confirmada en apelación desestimando su pretensión. También se opusieron al acogimiento, siendo rechazada su pretensión en tal sentido. Además los menores se encuentran plenamente integrados en la familia adoptante, en la que conviven desde hace ya más de ocho años, teniéndose en cuenta que cuando fueron separados de sus padres biológicos tenían 3,2 y 1 años respectivamente, lo que hace que no tengan ya recuerdos de ellos. Su única referencia familiar es su familia de adopción, de forma que según manifestó el psicólogo en el procedimiento, el retorno de los menores a su familia biológica y su apartamiento de los que consideran sus padres produciría un daño psicológico irreversible. Aunque pueda entenderse acreditado que los demandantes se encuentran en una mejor situación económica y que podrían cuidar y atender a sus hijos, el interés de éstos, su estabilidad psicológica, su situación familiar y social, aconseja mantener la situación actual, habiéndose agotado por la entidad administrativa tuitiva de los menores todas las posibilidades de reagrupamiento familiar. Por todo ello, deviniendo irrelevante la mejora invocada en la situación económica y en las posibilidades actuales de los actores de atender debidamente a sus hijos, hallándose incursos en causa de privación de la patria potestad, no es necesario que presten su asentimiento a la adopción de sus hijos, debiendo ser simplemente oídos en tal proceso, desestimándose así el recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento en costas debido a la especial naturaleza de los intereses en conflicto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro y Dña. Melisa contra la sentencia, de fecha 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de Oposición Medidas Protección de Menores 754/2013 -rollo de Sala 350/2014-, resolución que se confirma en sus propios términos; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.