Sentencia Civil Nº 422/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 30/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000422/2015

Iltmo. Sr. Presidente:

Don José Arsuaga Cortazar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a treinta de septiembre de dos mil quince.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 132 de 2013, (Rollo de Sala número 30 de 2014), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Isidoro contra Bankia S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante BANKIA S.A., representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo y asistida por el Letrado Sr. Piñeiro; y parte apelada D. Isidoro , representado por la Procuradora Sra. Alonso de la Riva y asistido por la Letrado Sra. Bolado Fernández.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Reyes Alonso de la Riva, en representación de don Isidoro , contra BANKIA, SA, representada por el procurador don Fermín Bolado Gómez, declaro nulo de pleno derecho el contrato suscrito por las partes el 4 de mayo de 2011, nº de operación NUM000 ; por lo que las partes deberán restituirse las prestaciones recibidas en virtud del mismo, que, en el caso del actor, serán los intereses o rendimientos recibidos, con exclusión de las retenciones fiscales, y en el de la demandada el capital recibido, 39.000 Â?, con el interés legal, así como los gastos, intereses o comisiones que hubiera cobrado; y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Las costas serán satisfechas por la demandada sin limitación'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y condenó a la restitución de las cantidades percibidas en virtud de los mismos, por considerar -en esencia- que medió dolo en la contratación al no facilitarse al actor una información veraz y suficiente sobre las características de las participaciones preferentes y de la insolvencia de la entidad bancaria, con la cual, concluye el juez, el contrato no se hubiese celebrado.

Contra esa sentencia se alza la entidad bancaria que pretende su absolución reiterando para ello argumentos que ya han sido resueltos en esta audiencia, p.e, en la sentencia de la sección cuarta de 24 de febrero de 2015 (ROJ: SAP S 142/2015 ). El actor apelado interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Comienza el recurso con una alegación contra la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender la recurrente que actuó como mera intermediaria y comercializadora, siendo la emisora de los productos financieros un tercero, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

El motivo se desestima. En primer lugar, la recurrente ofreció los productos financieros a los apelados. En la documentación obrante en autos relativa a la contratación, aparece el membrete de Caja Madrid. Los demandantes realizan la contratación con Caja Madrid y en sus oficinas, relacionándose con el personal de ésta. A todo ello debemos añadir que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. pertenece al mismo grupo empresarial que la demandada. Tomando en consideración todo lo anterior no podemos sino concluir que CAJA MADRID no actuó como mera intermediaria de la emisora ni que su actuación tuviera un carácter meramente accesorio, sino que comercializaba dichos productos financieros, destacando especialmente que a ella es a quien se le imputa la causación del error vicio del consentimiento, lo que la legitima pasivamente para soportar la acción de anulación de los contratos por vicio del consentimiento, excluye el litisconsorcio pasivo necesario y supone la correcta constitución de la relación jurídico procesal.

TERCERO: También se refiere la apelante a la indebida desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en la determinación de las partes y en las pretensiones que se ejercitan.

El motivo se desestima. La simple lectura de la demanda excluye cualquier duda en la determinación de las partes así como de la pretensión deducida, extrayéndose lo primero tanto del encabezamiento como del cuerpo del escrito y lo segundo del suplico. En concreto, se identifica al demandante, don Isidoro , y a la demandada, BANKIA, S.A. En cuanto a la pretensión, se interesa que se declare la nulidad del contrato de depósito de valores de 4 de mayo de 2011 y la orden de compra de valores de esa misma fecha y número NUM000 , condenando a la demandada a devolver a los actores la cantidad percibida por dicho contrato y que se cifra en 39.411,90 euros más los intereses legales.

CUARTO: La apelante denuncia a continuación la 'Inadecuada aplicación y de la carta probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o erro en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista'. Bajo ese epígrafe se acumulan diversos submotivos relativos a: 1) Información facilitada al inversor minorista; 2) Inexistencia de vicio o error en el consentimiento, y la carga de su prueba; 3) Inexistencia de 'dolo' como vicio del consentimiento, y la carga de su prueba.

Con carácter previo a la resolución de todos ellos en los siguientes fundamentos, resulta oportuno, como hacía la sentencia mencionada de la sección cuarta, realizar una breve exposición sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes. Esa sentencia decía al respecto:

'Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario. --- La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.'

QUINTO: El primer submotivo se titula 'Información facilitada al inversor minorista'. En él la apelante sostiene que, en relación con la información facilitada al actor para la contratación, Caja Madrid actúo como mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra sin asumir labores de asesoramiento financiero ni gestión discrecional de cartera, habiendo actuado conforme al contrato de mandato; añade además que se informó documentalmente de los riesgos del producto y califica la información de la ficha del producto como clara, veraz y adecuada.

A este respecto debe destacarse que, con carácter general, la complejidad de las participaciones preferentes supone que las mismas no deban ofrecerse a clientes minoristas sino a clientes expertos. En todo caso, la oferta de participaciones preferentes a un cliente como el actor al que la propia apelante calificó de minorista, debe acompañarse inexcusablemente de una explicación previa, exhaustiva, comprensible, y veraz de qué es lo que se intentaba contratar. En este caso no consta que la entidad bancaria facilitara esa información adecuada al perfil del cliente.

En primer lugar, destaca la declaración de la persona que ofreció la información al apelado, para constatar que la misma se hizo de manera rutinaria y sin explicar los graves riesgos que se asumían al contratar aquél producto, seguramente porque la propia empleada del banco, a la que habrá que presumir mayor capacidad para comprender los productos financieros complejos, también los ignoraba. La documentación aportada no demuestra tampoco que el cliente quedara efectivamente informado de las condiciones, características y consecuencias de la contratación, si se tiene en cuenta que los documentos que se le presentaron a la firma son más de 20 hojas, todas ellas con un tipo de letra pequeño, un lenguaje en muchos casos difícilmente comprensible para el hombre medio y en la que sólo en uno de los documentos (doc. 3), sin destacarse de manera especial, se hace la advertencia de que 'el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado...'. En suma, esa documentación carece de suficiencia para acreditar que se ofreció una información adecuada que permitiera al cliente conocer qué contrataba.

Partiendo de lo anterior, y de que es la entidad bancaria la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación, consideramos que la prueba practicada ha sido insuficiente para tal fin.

SEXTO: La parte recurrente se refiere a continuación a la 'Inexistencia de vicio o error en el consentimiento, y la carga de su prueba'. Ahí combate la apreciación de vicio o error en el consentimiento por entender que la carga de la prueba de dicho error recaía en los actores, que los demandantes pudieron comprender la naturaleza y riesgos de los productos contratados y que actuaron con falta de diligencia al recibir información y posteriormente contratar.

El error como vicio concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, debe para invalidar el consentimiento ser esencial y excusable, en este sentido, la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Consecuentemente con esa jurisprudencia se desestima este submotivo por cuanto en este caso la sentencia se ha demostrado -mediante documental y testifical- que al actor no se le facilitó la información adecuada para obligarse contractualmente con el banco, toda vez que éste no le reveló de manera clara y comprensible cuáles eran características y el alto riesgo que asumía con la compra de las participaciones preferentes. No hay aquí vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, pues la practicada demuestra la realidad de esa falta de información conducente a una representación equivocada de la realidad de lo que se contrataba. Se demuestra como el actor acudió a la entidad financiera, que se le ofrecieron las participaciones preferentes sin ofrecerles información suficiente sobre esos productos por estimar el banco que eran conocidos como consecuencia de otra adquisición de un producto similar en otra entidad. No se hizo hincapié por la parte demandada ni en el carácter perpetuo de esas participaciones, ni en su vinculación con la marcha económica de la entidad y su obtención de beneficios, ni la realidad económica por la que atravesaba Caja Madrid y su incidencia en la obtención de resultados, etc. haciendo así incurrir al demandante en un error esencial. Junto a ello, el error es además excusable si se tiene en consideración que la insuficiente información del producto se recibía de la propia empleada de la recurrente en quien naturalmente cabía confiar cuando se trataba de contratar productos bancarios complejos.

SÉPTIMO: En relación con el submotivo 'Inexistencia de 'dolo' como vicio del consentimiento, y la carga de su prueba', debe señalarse que habiéndose apreciado el error en el consentimiento, resulta innecesario el examen de la concurrencia de dolo, debiéndose rechazar igualmente las alegaciones incluidas en el motivo analizado respecto al error por haber obtenido respuesta en los fundamentos anteriores.

OCTAVO: El segundo de los motivos del recurso propiamente dicho se titula 'Del autoreconocimiento de la firma en los documentos privados'. A lo largo del mismo sostiene la recurrente que la firma de unos documentos obliga a presumir conocimiento y conformidad con los mismos y la falta de prueba de que los actores no tuvieran su capacidad volitiva e intelectiva para formar su voluntad respecto al producto.

Este motivo también se desestima. La firma de los contratos no excluye la prueba del error, como sucede en el presente caso en el que valorando la prueba practicada consideramos que los actores incurrieron en error sobre las características de los productos que contrataban con la demandada, desconociendo sus riesgos. Por otro lado, ninguna incidencia tiene la plenitud de la capacidad volitiva e intelectiva de los actores puesto que el error se vincula con su perfil de inversor minorista y la ausencia de información real sobre las características de los productos y sus riesgos, sin que sus profesiones previas excluyan el error.

NOVENO: En último lugar se apela a la doctrina de los actos propios, entendiendo que hubo una confirmación tácita del pretendió error por el transcurso del tiempo y el cobro de intereses.

El motivo se desestima. Como ya hemos señalado en otras resoluciones, la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido que en el caso de autos solo se produjo a partir del momento en que los contratos empezaron a ser perjudiciales para los actores, momento a partir del cual tomaron conciencia de su auténtica naturaleza y consecuencias, no habiéndose producido a partir de dicho momento una inactividad en el tiempo que permitiese apreciar convalidación. En segundo lugar, porque si el contrato no ha sido enteramente cumplido, como acontece con los de autos, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción de anulación.

DÉCIMO: Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso y condenar al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Torrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-