Sentencia Civil Nº 422/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 696/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 422/15

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Felipe Luis Moreno Gómez

Doña Cristina Mir Ruza

APELACIÓN CIVIL

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario nº 62/14

Rollo nº 696

Año 2015

En Córdoba, a siete de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' representada por la procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistida de la letrada Sra. Muñoz Muñoz, siendo parte apelada la entidad 'Industrias Lesil, S.L.', representada por la procuradora Sra. Sarcoli Gentili y asistida del letrado Sr. De la Torre Aguilar. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 4.5.2015 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Sarcoli Gentili, en nombre y representación de la entidad INDUSTRIAS LESIL S.L., contra la entidad BBVA: 1.- Se declara la nulidad del contrato de confirmación de swap de fecha 6-01-2009, suscrito entre la actora y la demandada por vicio del consentimiento prestado por el representante legal de la actora. 2.- Se condena a la demandada a la devolución de las cantidades liquidadas como consecuencia del swap objeto de éste procedimiento, previa compensación con las que hubiesen resultado favorables a la actora. 3.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 5.10.2015.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Se trata en el presente procedimiento de la nulidad de contrato de permuta de tipos de interés suscrito entre las partes con fecha 6.1.2008, según la documental aportada, y que viene a estimar la sentencia de primera instancia al entender que no se prestó a la entidad demandante la debida información generando una situación de error excusable que vicia su consentimiento.

La parte recurrente impugna la sentencia de instancia viniendo a afirmar la existencia de error en la valoración de la prueba negando que exista vicio en el consentimiento generador de la nulidad acordada.

Por otra parte, como no se discute la existencia y contenido de ese deber de información a suministrar al cliente, hemos de remitirnos a la resolución apelada a propósito de la normativa aplicable y otros datos generales que allí se desarrollan.

SEGUNDO.-La parte discrepa del planteamiento que hace la sentencia apelada cuando (FJ 3º primer párrafo) entiende que se plantean dos cuestiones, si la demandada cumplió sus deberes de información y si de no haberse cumplido ese deber, el consentimiento prestado por la entidad demandante estaba viciado.

Esta Sala discrepa de esa crítica de la sentencia puesto que el tema que aquí plantea no es la negación de consentimiento libre, espontáneo y consciente, sino si la entidad demandada actuó conforme a los deberes de información que tiene del cliente de un producto complejo como es éste y si eso vicia el consentimiento prestado. No cabe duda y ello está de acuerdo esta Sala, en que si el consentimiento se encuentra debidamente formado sobre las características y riesgos del producto contratado aun cuando ello no se deba a la información que legalmente ha de suministrar la entidad financiera a su cliente, no cabe hablar de nulidad por ese vicio de consentimiento pues no hay error excusable. Precisamente sobre ese incumplimiento de deberes legales de información se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 30.6.2015, recurso 2780/2013 , que 'la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato'. Ahora bien, ello no supone ninguna incorrección en la sentencia de instancia puesto que precisamente la segunda cuestión que allí se indica, se refiere a esa posibilidad. Lo que ocurre es que en la instancia con absoluta corrección, se ha considerado que no ha existido esa información previa, y tampoco ese conocimiento propio de la entidad demandante a través de quienes por ella han actuado, que haga perder relevancia en orden a la eficacia del contrato, sin perjuicio de las consecuencias que en otro orden pueda tener ese incumplimiento de sus deberes. Así, en palabras de la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 30.6.2015 , '[l]o relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo', concluyendo que el error sobre la naturaleza y riesgos del productos es lo que vicia el consentimiento.

TERCERO.-Se indica también que no se indica en la sentencia en qué consiste ese error y se entre a valorar si reúne los requisitos propios para producir la nulidad contractual. No se comparte tampoco esta crítica, la sentencia reitera que existe un estricto deber de información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación de forma que resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende todo los riesgos patrimoniales (FJ 2ª pf. Segundo), para después volver a decir que se 'exige que el cliente conozca los riesgos que comporte y el coste de la cancelación porque estos aspecto son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en un error al contratar'(FJ 3º pf. 3), entre otros, y después, se indica que por esa falta de información se hizo incurrir a la actora en un error esencial atendido su objeto, y que es excusable, al tener un conocimiento solo aproximado, siendo esa situación de error provocada por el propio banco.

Por otra parte, estamos en este caso ante la contratación de un producto no especulativo que se presenta a un cliente que forzosamente ha de tener el carácter minorista, no profesional, y con una finalidad de cobertura de sus otros riesgos como declaró en juicio su representante legal, doña Maite , que no tuvo empacho en reconocer que ese valor nocional venía a representar el conjunto de riesgos que tenía asumidos con la entidad demandada, sin perjuicio de que también se les dijo que su firma era necesaria para la renovación de esos otros riesgos, a lo que se vieron abocados para evitar el ahogamiento financiero de la entidad.

Aquí se ha de indicar que la información exigible, cuya falta podía quedar cubierta de existir conocimientos previos de similar entidad por parte del cliente, hace referencia no solo a que se diga y comprenda éste la posibilidad de abonar liquidaciones negativas, sino que se le haga comprender -o sepa en atención a esos conocimientos previos- el efectivo riesgo que eso supone, teniendo en cuenta el valor nocional (aquí 500.000 Â?) y siendo así que su prestación estaba situada en el 4.20%, las liquidaciones negativas podrían ser más o menos altas lo que se subsanaría de haberse hecho simulaciones clarificadoras para el cliente acerca de los diferentes escenarios que puedan presentarse, siendo así que solo se le indicó en la conversación telefónica la aplicación en ese momento -favorable al cliente. No se trata de que no se hayan cumplido las previsiones que el cliente se tuviera que en nada afectarían a la vigencia del contrato, en tanto no se hubieran incorporado al contrato, sino de que el cliente conozca los riesgos de los posibles derroteros que ese euribor a tres meses podía tener en el futuro, es lo que la sentencia del Tribunal Supremo de 15.9.2015, recurso 2095/2012 , dice a propósito de que el cliente se haya podido representar correctamente el carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, que es cosa distinta a sus previsiones.

Todo esto es predicable con mayor razón, sobre el coste efectivo de la cancelación, dato esencial sobre el que no valen justificaciones sobre que no se sabe cómo va a estar el mercado, pues si esto es así y esta forma de cuantificación no tiene unos criterios objetivos, se estará ante una absoluta indeterminación que no sabemos quien, llegado el caso, resolvería, ni en qué términos, especialmente relevante atendido el capital nocional que se maneja, 500.000 Â?. Así la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15.9.2015, recurso 2095/2012 , recoge que el 'defecto de información sobre el cálculo del coste de cancelación del Swap no determina por sí la existencia de error vicio en su contratación, sino que dependerá de que las circunstancias concurrentes pongan en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, en atención sobre todo a la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente'. En este caso el capital nocial es importante y la información suministrada al cliente no fue más allá de que se podía cancelar en cualquier momento a 'precio de mercado', pero sin información concreta sobre concreto importe, que, aun dependiendo de las condiciones de mercado, se puede decir, al igual que sobre la evolución del euríbor a tres meses, se podía ofrecer información atendidos los diferentes escenarios posibles, a fin de que el cliente no tuviera sorpresa sobre lo que esa partida podría representarle. Así se echan de menos proyecciones o simulaciones sobre las cifras aplicables atendidos esos criterios objetivos que tendrían que existir para la determinación de ese precio de mercado, pues cómo se consiente debidamente informado, cuando no se sabe cuánto costaría ese desistimiento del contrato. Con mayor razón en cuanto a los tipos de euríbor a tres meses que podrían darse y que marcaban la contraprestación a cargo de la entidad demandada en cada liquidación trimestral, y a compensar con la suya, siempre al 4.2%, para ver si se producirían liquidaciones positivas a favor de la demandante, o negativas a favor de la demandada, dato esencial.

Efectivamente las protestas del cliente surgen ante la evolución de los tipos de interés a la baja que ha dado lugar a liquidaciones negativas, pero es precisamente sobre este particular extremo donde también tenía que haberse informado al cliente, pues efectivamente nadie podía saber esa evolución especialmente con motivo de la crisis económica que estalló en el último trimestre del 2008 o algo antes, pero si de las previsiones de evolución que tenía la entidad demandada, como dato de interés para que el cliente evaluara efectivamente el riesgo que conllevaba esa operación

Precisamente se ha de destacar el singular interés que la entidad demandada en esta operación, no mera intermediaria, sino directamente afectada por esa posible evolución, pues según fuera ésta sería ella la que tendría que pagar o recibir, y no se diga que lo cobraría de menos o de más en los productos objeto de cobertura, pues desconocemos los diferentes tipos a que estuvieran sujetas las otras operaciones, el tipo de referencia y el diferencial que, en su caso, se hubiese pactado. Se trata de un efectivo conflicto de intereses. Todo esto hace aun más exigible que brindara al cliente una cabal y adecuada información para que supiera el total significado, lo que incluye fundamentalmente los riesgos derivados, de lo que firmaba al contratar este producto en esos datos de singular importancia para formar su criterio.

CUARTO.-Seguidamente la parte argumenta las pruebas que, entiende, justifican su posición de que se le brindó a la demandante a través de sus representantes la suficiente información. La parte incide fundamentalmente en la existencia de dos contratos previos de este tipo de productos con el Banco Santander de la demandante, remitiéndose a la sentencia de la sección 2ª de esta A. Provincial de 19.7.2012, recurso 229/2012 (ECLI:ES:APCO:2012:258), y que dice aportar -pero no aporta- como documento numero dos de su contestación, pero que si es aportada por la parte demandante entre el conjunto de sentencias cuya copia aporta (ver folio 182). Pero que, al contrario de lo que sostiene la parte, no permite llegar a otra conclusión que la sostenida en la instancia, es más, da más razones para justificar su procedencia, puesto que se trata de una operación suscrita con fecha 30.6.2008, con otra entidad y allí ya se indicó que existió vicio del consentimiento, con lo que no cabe hablar de que ya tenía conocimiento de los pormenores de este contrato y sus riesgos al haber suscrito esa operación. Esta consideración es extensible a la referencia que en esa misma sentencia (FJ 5º, folio 190), a producto similar contratado por la demandante en 2004, pues ya allí se considera que ello no modifica lo sostenido hasta ahora puesto que por las propias características de ese producto con disminución del capital nocional conforem a las amortizaciones de los productos objeto de cobertura, y sin se dieran la inesperada evolución del tipo de referencia que diera lugar a las liquidaciones negativas y por el importe que aquí se han producido.

Igualmente se refiere a la testifical de doña Adelaida que indicó que informó 'un poco' al administrador y a su hija, doña Maite , y a la conversación telefónica grabada, cuyo audio aporta y transcribe en la contestación.

Aun cuando no se haga mención expresa a esta cuestión tiene singular importancia la fecha de la operación, puesto que en la demanda se habla del 6.1.2009, pues es la fecha de la firma del contrato de confirmación de swap aportado por ambas representaciones, en tanto que por la demandada se remite a la de 26.9.2008. Esto tiene su importancia puesto que fue a finales del año 2008 cuando se desató la crisis financiera que, según dicen los expertos, afectó a la evolución de los tipos de interés, y consencuentemente al régimen del contrato que tratamos. Así las cosas no sería lo mismo que se contratara en enero de 2009 en pleno fragor de esa crisis, que a finales de septiembre en la que esa apenas se barruntaba. Podemos decir que aun cuando el contrato aportado se fecha el 6.1.2009, ello no supone que ésta sea la fecha de la operación en cuestión, puesto que, a diferencia de lo que se sostiene en la demanda, la contratación hubo de hacerse con anterioridad -se habla de 'confirmación de swap'-, no solo por aportarse por ambas representaciones copia del contrato en el que se indica como 'Fecha Operación' la de 26.9.2008, y así se ha de entender si contamos con que las referencias que se dan en la grabación de la conversación telefónica mantenida por doña Maite con los servicios de la demandada y aportada grabada, indican un euríbor a tres meses del 5.14%, cuando el vigente a la fecha 2.1.2009 ( http://es.euribor-rates.eu/euribor-valor-3-meses.asp) era el 2.859%, estando aquél tipo más próximo al allí indicado pues el oficial al 1.10.2008 era el 5.291%.

Respecto a la conversación telefónica es significativo del conocimiento que la interlocutora doña Maite tenía de este producto cuando preguntó si conforme a lo que se le decía ellos tenian que pagar si el euribór era inferior al 5.14 % que era el que se le indicó por la empleada del banco que era el aplicable según el condicionado del contrato de cuya firma se trataba y que representaba lo que pagaría el banco, no el cliente. No se diga que después dijo que lo entendía y que incurrió en falta de diligencia haciendo inexcusable el error que ahora se invoca, puesto que, como indicó doña Maite dependía de esa firma la renovación de otros productos por la demandada de que dependía la financiación de la empresa, y la conversación tiene el tenor que refleja la grabación aportada, se trataba de constituir prueba de la contratación, sin que se le ofreciera información sobre en qué se concretaría el intercambio de cuotas en diferentes escenarios, los posibles, no los meramente previsibles en ese momento, independiente de que el banco tenía que haber dado información en orden a la buena fe que se tenía que mantener, sobre cuáles eran sus previsiones y ello para estar en igualdad de posición y siempre teniendo en cuenta la incertidumbre del mercado, todo ello en aras a que el cliente, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15.9.2015 , toma conocimiento del carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, elementos esenciales del contrato, pues sin ellos no se puede considerar debidamente formada la voluntad de contratar o no este producto.

En definitiva, se entiende que faltó información sobre datos esenciales del conocimiento haciendo incurrir a la demandante en un error excusable, que determina la anulación del contrato tal y como hace la sentencia apelada que ha de ser confirmada íntegramente.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' contra la sentencia dictada con fecha 4.5.2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.