Sentencia Civil Nº 422/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 368/2013 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00422/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 368/13

S E N T E N C I A

Nº 422/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED, PULLTAPŽS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PASCUAL DE GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO, asistido por el Letrado D. JUAN LUIS RIVAS ZURDO, y como parte demandada-apelada, KOALA INTERNACIONAL HOSTELERIA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. JAVIER ROMANO EGEA, sobre infracción de propiedad industrial y de competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 30-12-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que desestimo la demanda formulada por WENF INTERNACIONAL ADVISERS LIMITED Y PULLTAPŽS S.L. contra KOALA INTERNACIONAL HOSTELERIA SL, a la que absuelvo de los pedimentos deducidos contra ella con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

EL AUTO COMPLEMENTARIO DE FECAHA 25-4-13, EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Se completará el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 20-03-2013 con el siguiente párrafo: 'Debe tenerse en cuenta que de la prueba practicada en la actuaciones no se aprecia que el SR. Hipolito esté o hay estado en situación de dependencia, comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores, ni que por cualquier otra circunstancia haya de desmerecer su concepto profesional, por lo que procede su desestimación'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por las demandantes, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente juicio ordinario, que conocemos por razón del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda que es formulada por las entidades actoras WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED y PULLTAPŽS, S.L., contra la sociedad demandada KOALA INTERNATIONAL HOSTELERIA, S.L., ejercitando acumuladamente acciones por infracción de derechos de propiedad industrial y competencia desleal, con respecto de un modelo de sacacorchos cuya exclusividad pertenece a las demandantes, en calidad de propietaria, en el caso WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED, en virtud de su registro de modelo industrial número NUM000 , para 'Abridor múltiple', con prioridad de 20 de enero de 1994, y de licenciataria en exclusiva, en el caso de PULLTAPŽS, S.L., por infracción del diseño industrial de la actora, ejerciendo las acciones, conforme al art. 53.1 de la Ley de Diseño Industrial (LDI), la de cesación, la de remoción, de indemnización de daños y perjuicios y la de publicación de la sentencia a costa del infractor. En relación con la Ley 3/1991 de Competencia Desleal ( LCD) con la ampliación de la demanda, se consideran infringidos por actos de confusión (art. 6 ), actos de imitación desleal ( art. 11), y de aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno ( art. 12), ejercitando las acciones previstas en el art. 32 de la LCD declarativa de deslealtad, de cesación y de remoción de los efectos producidos por el ilícito concurrencial, más resarcimiento de daños y perjuicios y enriquecimiento injusto.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia, y auto de complemento, por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta población, que desestimó íntegramente la demanda, e impone las costas a la actora, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación, que procederemos a examinar, en el cual se cuestionan los pronunciamientos desestimatorios de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La parte apelante mantiene que la juez a quo ha llevado a cabo en el auto de complemento de la sentencia apelada una inadecuada valoración de la tacha formulada del perito Don. Hipolito , por cuanto mantiene que trabaja para la firma especializada en propiedad industrial 'Abril Abogados', siendo unos de sus letrados el que defiende en juicio a la parte demandada en el presente procedimiento, por lo que considera nos encontramos ante uno de los supuestos establecidos en el art 343.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que considera la tacha debería de haber sido estimada, y por lo tanto el informe pericial Don. Hipolito no debería haber sido tenido en cuenta al momento del dictado de la sentencia.

Ahora bien cabe decir en primer lugar, que al ser perito designado por la parte y no judicialmente no podría ser objeto de recusación, sino, de concurrir causa legal (art. 343), de tacha, y ésta, como es sabido, no invalida la pericia. Y ello por cuanto las tachas sirven para denunciar y acreditar determinadas circunstancias concurrentes, que permiten, en atención a las mismas, cuestionar la declaración de quien se halla inserto en ellas, o al menos advertir al Juez que la aprecie con cautela su valoración, pero que, en modo alguno, anulan ni invalidan por sí mismas los dictámenes emitidos, si el juzgador valorando la prueba pericial conforme a los postulados de la sana crítica está convencido racionalmente de su consistencia y fiabilidad. Por ello, lo que integra es un dato a tener en cuenta en la valoración de esa prueba por el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SSTS de 17 de mayo de 1974 , 6 de mayo de 1983 , 3 de diciembre de 1984 , 14 de febrero de 2000 ).

Por otra parte, no está justificada la tacha en el referido perito, efectivamente el perito Don. Hipolito no ha ocultado en ningún momento trabajar para la firma 'Abril Abogados', y que en juicio el abogado director del procedimiento Sr. D Rosendo , que lo hace en Abogados Lener, fue sustituido por razones de agenda por otro letrado perteneciente a aquella firma, pero lo cierto es que la defensa de la entidad demandada se encargó al Sr. Rosendo , la posible dependencia alegada del perito no aparece acreditada, ni interés directo ni su relación con la entidad demandada, hasta el punto que deba desecharse de plano su pericial emitida, como pretende la parte recurrente, máxime cuando que practicada en juicio con la debida contradicción de las partes y a presencia judicial, es dentro del ámbito de valoración judicial de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana critica, donde debe ser contemplado dicho informe, y ya resaltó y se hace constar por la juez de primera instancia la critica al informe emitido por el perito de la demandada en el auto de complemento dictado al poner mayor énfasis en las diferencias que en las semejanzas, y la tacha, como ya vimos, no invalida el dictamen pericial.

TERCERO.- Igualmente, con carácter previo, es necesario salir al paso del argumento esgrimido por la parte apelada, relativo a la vinculación en la alzada de la valoración probatoria llevada al efecto por la juez a quo, que debe prevalecer sobre la parcial y sesgada de la parte apelante, salvo que sea contradictoria, absurda o ilógica.

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, como, entre otras muchas, en sentencia de 4 de diciembre de 2014 , 'Parece que, a través de tal alegato, se pretende hurtar al Tribunal ad quem de sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso, y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico. Argumento que desde luego no cabe compartir, al desnaturalizar la esencia propia del recurso de apelación.

En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por la Jueza a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre otras muchas.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Lo que reitera la más reciente STS de 13 de septiembre de 2013 , que señala: 'naturaleza del recurso de apelación, que supone un nuevo enjuiciamiento del asunto de modo que, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala núm. 1163/2001, de 7 diciembre , el órgano judicial de segundo grado adquiere plena competencia para enjuiciar el pleito, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius» y los pronunciamientos que las partes hubieran consentido, con cita de las SSTS de 19-11-1991 , 13-5-1992 , 4-6-1993 , 25-3-1994 , 14-3-1995 , 11-3- 2000 y 18 de octubre de 2011. Rec. 1429 de 2008 )'.

CUARTO.- La Ley 20/2003, de 7 de julio, regula la Protección Jurídica del Diseño Industrial, adaptando nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva 98/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1998, sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos. La mentada normativa coexiste con la comunitaria, establecida mediante el Reglamento (CE) 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, que incluye tanto el diseño registrado como el no registrado, con efectos uniformes en toda la Unión Europea.

Decíamos en otros precedentes, como la sentencia de 30 de diciembre de 2011 , 'En la Exposición de Motivos de LDI se hace referencia a que el bien jurídicamente protegido, por esta forma de propiedad industrial, radica en el valor añadido que otorga el diseño al producto desde el punto de vista comercial, prescindiendo de su nivel estético o artístico y de su originalidad. El diseño industrial se concibe 'como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación'. En este sentido, diseño es la forma proyectada para los objetos de uso, que son fabricados en serie. Nota característica de los mismos es pues su repetibilidad. También se protegen los artículos artesanales.

El art. 1.2 a) de la precitada Disposición General define el diseño como 'la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación'.

La mentada definición hace referencia tanto a la entidad inmaterial o corpus mysticum, constituido por la apariencia, como al soporte material o corpus mechanicum, conformado por el producto.

El concepto clave sobre el que se construye el elemento inmaterial viene constituido por la apariencia, a la que se refiere el Libro Verde sobre la protección jurídica del diseño elaborado por la Comisión europea, al afirmar que 'se ocupa de la protección jurídica del aspecto externo -la apariencia- de los productos', es decir de su aspecto visible. En el invocado artº 1.2 a) se señala en dónde habrá apreciarse las características que conforman el aspecto externo de un objeto, es decir en 'las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación'.

El diseño de una producto no es algo baladí, como se pretende sostener por la parte apelante con relación al litigioso, sino un valor adicional al producto, que incide directamente en el consumidor a la hora de proceder a su adquisición, al hacerlo más atractivo y/o funcional.

Es por ello que en la Exposición de Motivos de la Ley se señale que 'se registran tanto los diseños meramente ornamentales como los funcionales, con exclusión de aquéllos cuyas características vengan exclusivamente impuestas por su función técnica'.

Los requisitos necesarios para que proceda otorgar protección jurídica al diseño industrial son la novedad y el carácter singular, a los que se refieren los arts. 6 y 7 de la LDI, sobre los que posteriormente volveremos, a los efectos decisorios de este proceso judicializado, al abordar los concretos motivos del recurso formulado' (Como decíamos en otros precedentes, como la sentencia de 30 de diciembre de 2011 '.

QUINTO.- Se alega en el recurso inadecuada valoración de la prueba pericial practicada, partiendo de que no se ha cuestionado de contrario la validez y vigencia del modelo industrial nº NUM000 de la parte actora, como titular y como licenciataria en exclusiva, ni la comercialización de los sacacorchos AC por la demandada, que mantiene la parte apelante son el objeto de la infracción de dicho modelo denunciados con la demanda y de los actos de competencia desleal con su ampliación, que en la sentencia apelada, aceptando la pericial practicada a instancia de la demandada, niega que constituya ninguna infracción del modelo industrial referido.

De conformidad con la disposición transitoria segunda de la Ley 20/2003, de 7 de julio , de diseño industrial, los modelos y dibujos industriales y artísticos concedidos conforme al Estatuto de la Propiedad Industrial se regirán por las normas de dicho Estatuto. No obstante, serán de aplicación a los dibujos y modelos industriales, entre otras, las disposiciones de la Ley 20/2003 referidas al contenido de la protección jurídica del diseño industrial contenidas en los artículos 48 , 49 , 51 y 52 a 57, inclusive. Si bien no es de directa aplicación el artículo 47 de la Ley 20/2003 , pero los mismos criterios de análisis de la infracción vienen impuestos en el artículo 9 de la Directiva 98/71/CE, de 13 de junio de 1998 , sobre la protección jurídica de los dibujos y modelos, que conforme a su naturaleza persigue obtener un nivel equivalente de protección de los dibujos y modelos en el ámbito de la UE.

Por tanto la protección se extiende a cualquier diseño que no produzca en el usuario informado una impresión general diferente, teniendo en cuenta el margen de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo.

Por consiguiente, procede llevar a cabo la comparación entre el modelo industrial registrado y la realización del sacacorchos 'AC' de la demandada, valorando si infringe los derechos de exclusiva del titular del modelo industrial registrado, por cuanto si bien se reconoce por la parte actora que existen ligeras diferencias de detalle, sus características de diseño son idénticas al modelo industrial NUM000 , teniendo en cuenta que existe un amplio grado de libertad del autor para diseñar sacacorchos completamente distintos en su forma y con las mismas funciones.

Cuando existen, como en el caso, dos dictámenes periciales contradictorios, el Tribunal debe valorarlos y decidir, en base a motivaciones concretas, cuál de ellos acepta.

El concepto básico que debemos manejar ahora es el de impresión general, como sinónimo de efecto o sensación, que de forma global o de conjunto, algo o alguien causa en el ánimo de otro, que en este caso es en el usuario informado.

En el libro Verde elaborado por la Comisión se señala: 'Con la primera idea se pretende clarificar el concepto básico de impresión general producida por el diseño: El juez debe seguir un enfoque sintético, exponiéndose a la acción del diseño en su conjunto y comparando esta impresión con la que produce un diseño similar: el enfoque contrario, consistente en analizar todos los detalles de las características específicas de los dos diseños y compararlos individualmente, puede producir un impresionante catálogo de diferencias, pero no permite determinar con seguridad que los dos diseños son percibidos como distintos'. A esta 'impresión de conjunto diferente de los demás diseños' se refiere igualmente la Exposición de Motivos de la LDI.

No determina, sin embargo, la LDI el grado de diferenciación que se exige para que concurra el requisito de la singularidad. Se suprimió en la Directiva el adverbio 'notablemente' con respecto a tal requisito. En cualquier caso, es igualmente necesario a la hora de ponderar su concurrencia el grado de libertad del autor para desarrollar el diseño, al que se refiere el art. 7.2 LDI, de manera tal que cuanto más amplia sea la libertad creativa del diseñador, mayor es el grado de diferenciación requerido, de modo que la percepción general recibida sea de más intensidad, predominando las diferencias sobre las similitudes. Por su parte, el art. 6.2 de la LDI establece que 'se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes'.

Debemos tener en cuenta la definición de usuario informado, que de la jurisprudencia se desprende que debe considerarse un concepto entre el de consumidor medio y el experto en el sector, esto es, como el que conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trate, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos, de modo que el concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta un especial cuidado por razón de su experiencia personal o a su amplio conocimiento del sector de que se trate. Por tanto no es un simple consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sino un usuario que presenta un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate.

Determinar cuando un diseño produce una impresión general distinta a otro de la misma clase, no le corresponde a cualquier consumidor, sino a un consumidor cualificado, es decir al usuario informado, que no podemos identificar con un experto, ni con los integrantes de los 'círculos especializados' a los que alude el art. 9.1 LDI.

Por tanto, aquí podemos estimar tanto al profesional, como a los usuarios finales, por cuanto se alega que el dibujo o modelo impugnado pudiera considerarse un artículo promocional que regalan las bodegas productoras de vino, personalizándolo previamente en la superficie visible del mango, que adquiere tales artículos para distribuirlos a los usuarios finales. Por tanto, consideramos como usuario informado de dicho dibujo o modelo tanto al particular como al profesional que se sirven de los productos contemplados por el dibujo o modelo.

Pues bien partiendo, de la descripción del modelo industrial registrado se refiere a un abridor múltiple que frente al sacacorchos 'AC' comercializado por la entidad demandada, se deducen en ambos los siguientes elementos o partes diferenciadas y unidas, un brazo de palanca, un brazo de apoyo, una espiral y una cuchilla, de dimensiones y posición semejantes, por lo que concurre una clara semejanza si bien no puede, como afirma el perito Sr. Arturo , hablarse de una situación de identidad, puesto que existen ciertas diferencias, si bien resultan nimias en el contexto general, tan sólo se detectan si se hace un examen comparativo pormenorizado entre ellos, tendiendo a pasar desapercibidas, de manera que a primer golpe de vista resultan prácticamente iguales, y consideró que el grado de libertad del autor es amplio.

Se critica que el perito Don. Arturo hace la comparación entre las realizaciones de los sacacorchos de las partes del litigio, cuando la comparativa debe hacerse entre el modelo industrial registrado y el producto comercializado por la demandada. Lo que no desconoce el referido perito cuando destaca en su mismo informe, que los derechos de exclusividad de la actora se basan exclusivamente en su modelo industrial NUM000 , es decir, en lo que tiene registrado y no en lo que fabrica, pero aún así las cosas, mantiene que también debe tener en consideración el sacacorchos fabricado y comercializado por las demandantes en base a dicho modelo industrial, y ello porque realmente el objeto fabricado se ajusta al modelo industrial NUM000 y porque los diseños del modelo industrial están delineados, es decir dibujados, si bien no cabe estimar el argumento de que una delineación, por buena que sea, no consigue nunca plasmar con exactitud los detalles formales del objeto de que se trate.

Concluyendo, resultante de la comparativa realizada entre el modelo industrial registrado, abridor múltiple, y el sacacorchos de palanca de la demandada es la clara semejanza en su aspecto general, confundibles, por su configuración, elementos o piezas, y dimensiones, en el mango, parte destacada, confluyen las demás piezas de un sacacorchos, tanto en su posición cerrada como abierta la impresión general producida en un usuario informado es la misma, las diferencias resaltadas por el perito Don. Hipolito son mínimas para poder alterarla, cuando en el caso el grado de libertad del autor de tal producto sigue siendo amplio en cuanto a su diseño, teniendo en cuenta el conjunto de un cuerpo de mango dotado de formas curvas, portador en la primera zona del elemento helicoidal, de una pequeña cuchilla para cortar la capsula y un brazo de apoyo con doble palanca capaz de extraer un tapón de corcho de una botella de vino y de un tapón corona de una botella de cerveza u otros, que pueden tener múltiples combinaciones en cuanto a sus formas, dimensiones y aspecto general de diseño.

La impresión general que produce el sacacorchos realizado de la demandada es la misma que el abridor múltiple protegido del modelo industrial registrado NUM000 , y ello por cuanto generan en un usuario informado la misma impresión general en conjunto, sin que las variaciones introducidas la alteren.

En definitiva, y sin necesidad de mayor argumentación, el motivo debe ser estimado, al constituir una infracción del derecho de exclusiva que el registro del modelo industrial concede a su titular, por lo que procede la condena al cese en la actividad ilícita, de remoción, y la publicación de la sentencia a costa del infractor en un diario de tirada nacional.

Respecto a la publicación cumple funciones no solo de resarcimiento específico del daño causado al derecho en exclusiva sobre el modelo industrial, también de remoción de los efectos de la infracción, además de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del modelo industrial registrado o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela, aunque no sea siempre forzoso o necesario, que en el caso lo estimamos así.

SEXTO.- El artículo 53.1.b) LDI reconoce al titular del diseño registrado el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos. La actora opta en demanda por el criterio de la letra a) del art. 55. 2 de la LDI de 2003, de 7 de julio, los beneficios que la titular habría podido obtener de la explotación del modelo industrial de no haberse producido la infracción del modelo registrado, que en el recurso, ante la falta de prueba sobre los mismos considera de aplicación, la indemnización mínima que fija la ley en todo caso, consistente en el uno por ciento de la cifra de negocio realizada por el infractor con los productos que incorpore el diseño protegido (art. 55.5 LDI).

Los daños y perjuicios han de demostrarse durante el periodo de tramitación del proceso, lo que importa es la prueba del hecho en cuestión, correspondiendo cargar con el peso de la demostración a quien lo reclama, sin que valgan beneficios hipotéticos o imaginarios, pues ha de resultar probado y no consiste en meros sueños de ganancia ( STS de 5/11/1998 , 14/7/2003 , 14/3/2005 ). Pero esto no significa caer en exigencias exageradas, habida cuenta de tratarse de ganancias dejadas de percibir y éstas siempre son futuras, por lo que, si han sido cortadas o impedidas por el responsable, no siempre podrá la parte perjudicada hacer una demostración tan lograda como cuando se trata de 'daños emergentes' o actuales, por lo cual es admisible determinarlo por cálculos teóricos ( STS de 4/4/1970 ), siempre que no quede en una mera posibilidad de ganancias, sino en una razonable probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, para que no sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas ( STS de 22/6/1967 , 16/6/1993 , 21/10/1996 , 15/7/1998 , 29/12/2000 ).

Considerando aplicable al caso, a falta de prueba pericial o de otras más concluyentes, el criterio que opta la parte actora en su recurso del uno por ciento de la cifra de negocio realizada por el infractor con los productos que incorpore el diseño protegido, teniendo en cuenta el cumplimiento del requerimiento efectuado a la demandada, la cifra de negocio tenida en consideración, derivado de la venta del modelo de sacacorchos 'AC' en el periodo 2010-2012, fijamos la indemnización a que tiene derecho la parte actora en 2.040,61 euros.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a los motivos del recurso relativos a las infracciones legales de la Ley de Competencia Desleal, es pronunciamiento jurisprudencial reiterado, en aras a la delimitación de la esfera de aplicación de la LCD, el que proclama que, de existir algún derecho de exclusiva, es decir, protección específica en otra Ley, es a ella a la que hay que acudir ( art. 11.1, inciso segundo LCD ), y ello no obsta a que en otro caso (ausencia de derecho de exclusiva por no haberse obtenido la protección específica) se pueda acudir al amparo de la normativa de competencia desleal ex art. 11.2 y 3 LCD (SSTS de art.11.2 EDL 1991/12648 art.11.3 EDL 1991/12648 7 de junio de 2000, 13 de mayo de 2002, 1 de abril y 11 de mayo de 2004, 4 de septiembre de 2006, 17 de julio y 8 de octubre de 2007, 7 de julio de 2009).

Pues bien, en este caso, ya se ha obtenido protección jurídica en el marco de otra legislación especial, del diseño industrial, por lo que no debe entrarse a considerar si se ha producido infracción de la Ley de Competencia Desleal.

OCTAVO.- Respecto a las costas procesales de primera instancia, la estimación parcial de la demanda, conlleva que no hagamos expresa imposición ( art 394 de la LEC ).

NOVENO.- En cuanto a las costas originadas en la alzada, no cabe hacer especial pronunciamiento al estimarse el recurso de apelación formulado ( art 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de los de A Coruña, en los autos de juicio ordinario 1/11-P de los que este rollo dimana, con revocación de la misma, dejándola sin efecto, en su lugar dictamos otra en la que con estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED y de PULLTAPŽS, S.L. contra la sociedad demandada KOALA INTERNATIONAL HOSTELERIA, S.L., declaramos:

1)- Que las mercantiles WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED y PULLTAPŽS, S.L. ostentan un derecho preferente y exclusivo sobre el sacacorchos que distribuyen en el mercado bajo la denominación PULLTAPŽS, en virtud del registro de modelo industrial NUM000 , sobre el que WENF INTERNATIONAL ADVISERS LIMITED ostenta la propiedad y PULLTAPŽS, S.L. una licencia en exclusiva.

2)- Que la ejecución, la fabricación, la producción, la venta, la utilización y la explotación del sacacorchos denominado 'AC' de la demandada, constituye una violación de los derechos de propiedad industrial de las demandantes, basados en el modelo industrial NUM000 .

Y condenamos a la demandada:

A estar y pasar por las anteriores declaraciones

A cesar de manera inmediata en la ejecución, la fabricación, la producción, la venta, la utilización y explotación del sacacorchos infractor.

A retirar del mercado los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, catálogos, folletos, etiquetas y cualquier otra clase de documentación en la que consigne el diseño infractor.

A abstenerse en el futuro de llevar a cabo cualquier clase de explotación del producto infractor.

A indemnizar a las demandantes por los daños y perjuicios causados en 2.040,61 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución hasta el completo pago (art. 576 LEC ).

A la publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia en un diario de tirada nacional a costa de la demanda.

Al pago de las costas procesales causadas en primera instancia; todo ello, sin hacer especial imposición de la costas procesales originadas en la alzada.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.