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06/01/2017

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Sentencia Civil Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 692/2015 de 30 de Junio de 2016

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Junio de 2016

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: DEL VALLE GARCÍA, MARTA DOLORES

Nº de sentencia: 422/2016

Núm. Cendoj: 08019370042016100335

Núm. Ecli: ES:APB:2016:8463

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 692/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1306/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 422/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1306/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a instancia de D. Celso y Dª. Socorro , representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MANJARÍN ALBERT y asistidos por el Letrado D. RICARDO IBÁÑEZ CASTRESANA, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de mayo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT en representación de d. Celso y Dª. Socorro contra CATALUNYA BANC, S.A. debo DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD por vicio del consentimiento de la operación de suscripción de participaciones preferentes suscrito entre las partes y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada

- a satisfacer al actor la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SIETE CENTIMOS (12.277,07 euros) más los intereses generados por el importe inicial desde la fecha de contratación (22/10/2007) hasta la presente resolución (siendo desde tal fecha los previstos en el art. 576 LEC ) menos los rendimientos obtenidos y abonados por la demandada a los actores más los intereses legales generados.

- a satisfacer al actora las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Celso y Dña. Socorro ejercitaron sendas acciones contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A y solicitaron: 1) la declaración de inexistencia del contrato en base a cuya apariencia se había procedido a adquirir el producto híbrido denominado 'Participaciones Preferentes Serie B Caja Cataluña Preferential Issuance Limited'; 2) de modo subsidiario, la declaración de nulidad en los términos eventualmente acumulados en el cuerpo de la demanda, y 3) la condena de la demandada a abonar a la actora la suma resultante de adicionar a la porción del importe debido y no abonado por el FGD (12.277,07 euros) los intereses generados por el importe inicial hasta el 19 de julio de 2013 (5.006,85 euros) y que asciende a 17.283,92 euros, más los intereses generados por el importe resultante de la venta de las acciones, que sigue en manos de la demandada, una vez detraídos los rendimientos generados y abonados por la demandada a los actores.

Eventualmente, solicitaron la resolución del contrato por incumplimiento grave de la demandada, con reintegro a los actores de idéntico importe al señalado en el párrafo anterior y renunciando al exceso que pudiera corresponderle. Añadieron que sobre esas cantidades deberían calcularse los oportunos intereses de demora una vez se concreten, sin perjuicio de iniciar el cómputo sobre aquellos importes ya determinados a fecha de la demanda, así como el pronunciamiento respecto de los intereses ex art. 576 LEC . Todo ello con imposición de costas a la demandada.

Partieron los actores de alegar que la Directora de una sucursal de Caixa Catalunya (CX) se había dirigido a ellos por teléfono, a mediados de octubre de 2007, para ofrecerles la compra de un producto financiero donde podían invertir el dinero depositado en la entidad, a su juicio poco fructífero, y que su perfil de clientes era netamente conservador, sin pretender asumir riesgos de clase alguna en lo relativo al capital depositado. Alegaron que habló con la actora de una rentabilidad netamente interesante y de que la celeridad en la contratación debía ser máxima, pues estaba reservado a un limitado número de clientes y de solvencia y trayectoria reconocida, pero que la actora le indicó que quería comentarlo con el actor, su esposo; añadieron que la empleada le propuso, a fin de evitar mayores dilaciones, que prepararía la documentación y que se la remitiría firmada a su domicilio para que ésta, tras estudiarla con el actor, se la devolviese firmada, siendo firmado el documento por la entidad en fecha 22 de octubre de 2007, diez días antes de la transposición de la normativa Mifid, pero sin haberlo recibido previamente los actores en su domicilio, de modo que la empleada lo firmó y procedió a operar con los importes que constaban en la cuenta indistinta de los actores, sin contar con su preceptiva autorización o consentimiento, y ni siquiera les remitió copia del contrato suscrito. Alegaron que, en un principio, la actora, quien no tenía intención de contratar el producto, ofrecido con la venta agresiva telefónica de productos, nada comentó a su esposo y no le dio importancia, pero que, a finales de 2010, comenzaron a llegar liquidaciones de intereses a su domicilio, y, aparte de tomar conocimiento el actor, la actora comenzó a barruntar lo que podía haber sucedido con los ahorros del matrimonio años atrás; añadieron que regenta varios negocios, pero que no son conocedores del sector financiero, por lo que la contabilidad y la fiscalidad la encomiendan a un tercero.

Alegaron que la demandada no colaboró con los actores para facilitar información sobre ese proceder de su empleada, pero se calmaron durante un tiempo y creyeron que se trataba de un producto seguro y sin riesgos, a la vista de las explicaciones de la citada empleada, hasta que comenzaron a aparecer en prensa las primeras noticias sobre perjudicados por ese tipo de productos híbridos financieros, momento en que acudieron a la entidad, donde les indicaron que les facilitarían la documentación donde constaban las condiciones del contrato y su operativa, pero que era imposible en ese momento; añadieron haber vuelto a la sucursal en horas en que no estaba la empleada, y que otro empleado entregó a la actora una copia del contrato, a principios de 2012. Alegaron que tuvieron dificultades para comprender la integridad del contrato, y que, además, en febrero de 2012, les fue comunicado que el valor efectivo del producto no era determinable en ese momento, momento en que entendieron que el producto no era un depósito, sino un producto de inversión de riesgo, y cuyas características y consecuencias principales nadie les había explicado. Alegaron haberse dirigido a la entidad a través de letrado, que reconoció la entrega de una copia del contrato en febrero de 2012 y alegó que no podían ofrecerse detalles de la contratación, siendo remitidos a la CNMV y añadiendo que los actores habían constituido prenda sobre el híbrido financiero.

Alegaron que no medió consentimiento a la contratación, y que, dado que no podían disponer de su capital, la demandada les ofreció la concesión de un préstamo con la garantía de un derecho prendario sobre el híbrido, pero que ello no suplía la falta de consentimiento. Alegaron que en el contrato aparecen fórmulas engañosas y que debía ser declarado nulo. Alegaron también la falta de total conocimiento de la oferta por parte del actor, pese a que se dispuso de su dinero, y precisaron que, hasta principios de 2012, la demandada solo había remitido la información fiscal comprensiva de la totalidad de los importes depositados, sin especificar la existencia de las participaciones preferentes. Seguidamente, alegaron ser clientes minoristas, y que, si bien no carecen de formación, no la poseen en relación con este tipo de producto, ni tenían experiencia inversora en ellos; que no eran unos clientes cualesquiera, sino que tenían trato preferencial y se les asignaba una gestora personal, hasta el punto de que desplazaban sus cuentas según la Directora cambiada de oficina, quien actuaba como una especie de asesora que, en un clima de confianza, actuaba en defensa de sus intereses.

Aludieron a la naturaleza del producto, sus características y riesgos, así como a la normativa aplicable, que exige una información previa a la contratación, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y, en particulares, sobre sus consecuencias jurídicas y económicas, y alegaron no haber sido informados, ni verbalmente ni por escrito, a fin de decidir sobre la operación, así como que la carga de la prueba de la información facilitada correspondía a la demandada. Alegaron que concurría dolo en la actuación de la demandada, dolo negativo o reticente, al haber ocultado deliberadamente datos relevantes a efectos de la formación del consentimiento libre y consciente del cliente, la realidad del producto, pero también un dolo activo, al exponer una realidad distinta, al insistir en que tenía carácter seguro y conservador. Alegaron que, tras la Resolución de la Comisión Gestora del FROB de 7 de junio de 2013, los actores decidieron liquidar las acciones fruto del canje obligatorio, lo cual sólo pudieron llevar a cabo mediante su venta al FGD, si bien dejaron constancia de que la aceptación de la oferta no significaba reconocimiento de la eficacia y de la validez del contrato, sin efectos confirmatorios, y que recuperaron 7.722,93 euros, con una pérdida de 12.277,07 euros respecto de los 20.000 euros destinados a la adquisición del producto. Alegaron que procedía la nulidad absoluta, por falta de consentimiento de los actores y contravención de norma imperativa, y por vulneración de la normativa defensora de los consumidores y usuarios, aparte de que era preciso el consentimiento de ambos esposos, al ser ganancial el dinero; subsidiariamente, la nulidad relativa por error/dolo, un error esencial, sustancial y excusable, por falta de información clara, imparcial y no engañosa. Solicitaron, de modo subsidiario, la resolución del contrato por incumplimiento grave de obligaciones legales y contractuales, partiendo de la existencia del asesoramiento financiero resultante de los propios extractos de posición. Añadieron que los clientes desconocían la situación real de su inversión, y que existía conflicto de intereses con el Banco, quien computaba el capital del cliente como producto propio.

La demandada contestó a la demanda y se opuso, partiendo para ello de que los actores habían realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que, tras el canje de las particiones preferentes por acciones de la demandada acordado por resolución del FROB, vendieron las acciones al FGD, y, teniendo la opción de conservarlas, las vendieron voluntariamente, percibiendo la correspondiente contraprestación ofertada por el FGD, por lo que ya no poseen la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa, de manera que no podrían, en su caso, restituir aquello que voluntariamente vendieron al FGD, y que la pérdida respecto de la inversión inicial fue asumida por los actores y ha tenido lugar por su culpa en sentido legal ( art. 1314 CC ), quedando confirmado de forma tácita el contrato ex arts. 1309 CC y 1311 CC ; alegó también que los actores no podían ir contra sus propios actos ( art. 111-8 CCC). Alegó que la acción de anulabilidad había caducado, por haber transcurrido al tiempo de presentar la demanda el plazo de cuatro años que prevé el art. 1301 CC , a contar desde la consumación del contrato con el pago del precio por la parte actora por la adquisición de los títulos y con la incorporación de los títulos a su patrimonio. Tras aludir a la naturaleza y características del producto contratado, alegó que la situación y evolución del mercado financiero se había visto alterada de forma sobrevenida e imprevisible por la crisis económica mundial, y que por ello los plazos para la ejecución de las órdenes de venta se fueron ampliando hasta la paralización del mercado secundario; que luego a la demandada le fue impuesta la conversión de los títulos, y que la oferta de adquisición por parte del FGD fue voluntaria. En cuanto a la información precontractual, alegó haber entregado la información necesaria y ofrecido las aclaraciones oportunas, tras lo cual la suscripción exigía la firma de la orden de compra, de la que resulta que no se trataba de un depósito; añadió que la jurisprudencia establece que la voluntad se presume libre, consciente y voluntariamente prestada, que la normativa no impide contratar el producto a los clientes conservadores, y que la demandada cumplió con sus deberes de diligencia e información, de modo que su actuación no fue dolosa ni culposa. Alegó que no era la asesora financiera de los actores, sino comercializadora de los productos, como mandataria ( art. 1727 CC ), sin existir un contrato de asesoramiento financiero en general. Seguidamente, negó la procedencia de estimar la acción de nulidad absoluta y la de nulidad relativa, que correspondía a los actores probar el vicio del consentimiento, y que no concurrían los requisitos para apreciar el error, ni los del dolo, cuya existencia negó, y reiteró la confirmación del contrato. Negó también la procedencia de estimar la acción resolutoria, por cuanto que, según la doctrina, la ineficacia de los contratos puede solo darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a su celebración, y, en relación con los intereses legales solicitados en la demanda, alegó que supondría que la inversión de los actores se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero; añadió que, en justa contraprestación, también los rendimientos devengarían intereses legales.

En la sentencia, es acogida la acción de nulidad relativa (anulabilidad), por apreciar error esencial y excusable en la prestación del consentimiento por parte de los actores. Tras hacer referencia a la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, así como a la normativa aplicable, no son acogidas las acciones de nulidad absoluta ejercitada. Se niega la existencia de actos contradictorios con la acción de anulabilidad ejercitada, sin que haya tenido lugar la confirmación del contrato ni los actores hayan de estar a sus propios actos en razón de la venta al FGD de las acciones fruto de la conversión de los títulos. Seguidamente, no es apreciada la caducidad de la acción, tras lo cual se pasa a examinar si hubo error o no en el consentimiento prestado. Se atribuye a la demandada la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa. Se señala que la relación entre las partes fue de asesoramiento financiero. Se concluye que no resulta acreditado que la demandada informase adecuadamente a los actores de las características y riesgos del producto, a partir de la prueba documental obrante en autos y de la testifical de la empleada que lo comercializó, por lo que queda acreditada la existencia de error; se añade que la demandada no prueba el perfil inversor de la actora, y que el hecho de tener ya contratado el producto no determina el perfil. Se señala que los efectos de la declaración de nulidad han de ser los previstos en el art. 1303 CC , y es estimada esencialmente la demanda.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

La apelante parte en su recurso de alegar que la magistrada de primera instancia no ha valorado la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica, y alega luego que, en este caso, no obstante el tenor de la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad, dicha acción ha caducado, porque la actora ya había adquirido el producto en 2001 y porque tenía experiencia inversora en cédulas hipotecarias o en la compra de pagarés PROCAM, que son inversiones de riesgo capital, de modo que, teniendo su hija formación en economía, los actores pudieron superar el error al tiempo de la contratación, y el plazo de caducidad comenzó en 2007, momento en que se consumó el contrato con la ejecución por CX de la orden de suscripción. Alega también que se otorga a los actores el interés legal desde la contratación, cuyo importe no habrían obtenido si no hubieran contratado, y que la sentencia recurrida da plena validez a la venta de acciones al FGD, pero, a su vez, declara la nulidad de la orden de compra de adquisición de los títulos.

En cuanto a los concretos motivos de apelación, alega, en primer lugar, que las participaciones preferentes son títulos valores que generan una obligación de pago de su emisor (la demandada) en los términos de las condiciones de emisión recogidas en el Folleto registrado ante la CNMV, sin que se pueda cuestionar en este procedimiento la validez de la emisión y, por ende, de los títulos, para lo cual se carecería por el Juzgado de competencia funcional, y que los actores no cuestionan la validez de los títulos, sino la de su adquisición, siendo vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico.

Y procede estar a lo ya resuelto por esta Sección de la Audiencia en el Rollo 701/2014, en el sentido siguiente:

'sin perjuicio de puntualizar que lo argumentado ahora por la apelante no fue así alegado en la contestación, y se trata, pues, de una disquisición extemporánea, lo cierto es que la actora-apelada solo ha tenido tratos con la apelante, no con la emisora de los títulos, que, por lo demás, no deja de ser una filial al 100% de la apelante, porque en las propias órdenes de compra aparece el logotipo de la apelante, y porque toda la relación se ha mantenido por la cliente con la entidad bancaria apelante. Al respecto, cabe traer a colación la sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2013 (Rollo 362/2013 -M), donde se señala lo siguiente:

'la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en documento acompañado como nº 1 de la contestación, que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ld, emisora, era una filial al 100 % de la caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada'.

TERCERO.-Seguidamente, alega la apelante que, dada la naturaleza del producto, se está ante una compraventa de valores en el mercado secundario, la cual se consuma con la adquisición de los valores, siendo desde esta fecha cuando se cumple el contenido contractual, por lo que carece de sentido anular órdenes de compra ejecutadas adecuadamente hace más de diez años, anular un contrato de mandato consumado e inexistente, cuando, además, la parte actora ha vendido los valores voluntariamente otorgándole validez. Alega que la demandada desarrolló una labor de intermediación o mandato. Añade que no se trata de un contrato de tracto sucesivo, y que, si bien la perfección del contrato se produjo con el acuerdo de voluntades, la consumación del mismo se produjo con la entrega del precio y de los títulos, coincidiendo ambos momentos, sin existir otra obligación pendiente, sin que deba confundirse el negocio jurídico incorporado al título valor con la adquisición del título valor, y que el vicio del consentimiento no puede existir sobre el crédito documentado en el título.

El Tribunal considera que, con ese argumento, la apelante no hace sino reiterar la disquisición inicial de que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) de las obligaciones que nacen del negocio jurídico, y que lo hace para negar la naturaleza del contrato como de tracto sucesivo, en relación con la caducidad formulada en su contestación, en la cual, al parecer, insiste, vistas las alegaciones previas de su escrito de recurso.

Tras reiterar lo expuesto anteriormente, y precisar que este procedimiento se ha seguido en relación con la suscripción de participaciones preferentes que tuvo lugar en fecha 22 de octubre de 2007 y, por tanto, no hace más de diez años, el Tribunal considera que, en cualquier caso, no es apreciable la caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada, como con acierto consideró la magistrada de primera instancia, partiendo de la distinción jurisprudencial entre la perfección del contrato y la consumación del mismo.

Al respecto, la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 señala lo siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En cuanto a que la relación entre las partes fue de mandato, se comparte el criterio recogido en la sentencia recurrida acerca de que la relación fue, en cambio, de asesoramiento financiero, por cuanto que la ahora apelante recomendó un producto concreto a una persona determinada, sin una publicidad genérica, recayendo el peso de esa acción comercial en la actividad directa de oficinas y gestoras, y que la testigo manifestó haber telefoneado a los actores para contratar el producto, lo que revela que la iniciativa partió de la demandada.

La STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 , señala que 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Y lo cierto es que, en la parte inferior izquierda del documento nº 1 de la demanda (Liquidación de Rendimientos de valores), aparece la advertencia siguiente: 'Para cualquier información puede contactar con su gestora Herminia (...)'.

CUARTO.-A continuación, reitera la apelante que, a raíz de la venta de las acciones al FGD, el contrato quedó confirmado, lo que extinguiría la acción de anulabilidad, al quedar el contrato purificado de cualquier hipotético que pudiera tener, tanto del consentimiento como por el pretendido incumplimiento en cuanto a la información facilitada.

El Tribunal comparte los argumentos contenidos al respecto en la sentencia objeto de recurso, al citar lo que señala la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 , que señala que señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes (...)'.

En relación con esta cuestión, procede estar a lo ya resuelto, entre otras, en la Sentencia de esta Audiencia dictada en el Rollo 114/2015 :

'Dicha venta no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que la oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, ha acordado formular al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 de la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (...) una oferta de adquisición de las acciones que se prevé que emita Catalunya Banc, S.A. (en adelante, la 'Oferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A'.

Por lo expuesto, tampoco cabe aplicar aquí la doctrina de los actos propios ex art. 111-8 CCC, que dispone que 'Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual'.

QUINTO.-Reitera también la apelante que cumplió con la obligación de información, y lo relaciona con la carga de la prueba del vicio del consentimiento.

Reitera la apelante que, según tiene sentado la jurisprudencia, quien denuncia el vicio del consentimiento debe probar su concurrencia, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, y, aunque la apelante reconoce que por aplicación del art. 217.7 LEC la prueba de la información recibida por un cliente bancario en la contratación corresponde a la entidad financiera, por tratarse habitualmente de hechos negativos, alega que ha probado la correcta comercialización del producto, sin que la carga de la prueba pueda alcanzar el nivel de comprensión de la parte actora.

El Tribunal considera que, con ese argumento, la apelante trata de desplazar la carga de la prueba a los actores, cuando lo cierto es que, como señala la sentencia recurrida, corresponde a la demandada, sin que la diligencia en el asesoramiento sea la genérica del padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Y, como se motiva en la sentencia recurrida, de la prueba practicada no resulta acreditado por la ahora apelante que informase adecuadamente a los actores acerca del producto contratado: en la orden de compra -por lo demás, no firmada por la actora- no figuran las características y riesgos del producto, cuyo perfil es calificado como 'CONSERVADOR', y que resulta indicado 'para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'; no consta la entrega de tríptico/folleto alguno, y la prueba testifical, practicada en la persona que comercializó el producto, no apoya la versión de la apelante.

En ese sentido, se ha cuestionado la valoración judicial de la testifical practicada en la persona de la Sra. Herminia , pero del visionado de la grabación resulta que procede ratificar el criterio de la magistrada de primera instancia.

En efecto, la testigo reconoció que telefoneó a la actora, sin recordar la fecha, y, aunque señaló que ella nunca contrató nada sin la firma, no recordaba en qué momento se firmó este contrato por los actores; preguntada si la actora fue a la oficina para explicarle el producto, dijo que la testigo se desplazaba a la empresa de la actora -tenía clínicas de estética-; precisó que la actora tenía contratado el mismo producto anteriormente, aunque no recordaba en qué condiciones contrató el producto entonces; acerca de la hija de los actores, Dña. Adelaida , con quien dijo haber contratado ese producto con anterioridad, manifestó que era quien llevaba los temas económicos de la clínica de estética y que, por lo tanto, tenía conocimientos financieros; dijo que comunicó a la actora que la garantía del producto dependía de la garantía de la entidad, que, en aquel momento, era muy buena, definido por la CNMV como 'conservador', y que, si quería vender, tenía que esperar a tener una orden de compra cruzada, funcionando entonces el mercado perfectamente; preguntada sobre si la actora estaba acostumbrada a contratar productos de inversión, dijo tener plazos fijos, cédulas hipotecarias y, creía recordar que fondos de inversión, sin recordar qué riesgos tenían; en cuanto a la empresa de la actora, dijo que también era cliente de la entidad, y que tenía contratados productos tales como cuentas remuneradas, plazos fijos y no recordaba si fondos de inversión; la Sra. Socorro , como representante legal de la empresa, dijo hacía cuentas remuneradas, cuentas hipotecarias, leasings, avales, etc. y que creyó que, al ser empresaria, conocería más fácilmente el funcionamiento y riesgo de las participaciones preferentes; al tiempo de la contratación, CX no tenía problemas; respecto de la rentabilidad del producto en comparación con otros, dijo que no recordaba la que tenían exactamente otros productos; dijo que los actores no formularon queja alguna antes del canje; en cuanto a la documentación entregada, dijo creer haber entregado la orden de compra, el contrato de valores y el tríptico; dijo que nunca fue 'broker'; dijo que la actora quiso sustituir una garantía, constituida sobre un fondo, por la garantía a través de este producto; y manifestó que, en 2007, a su entender, el producto no tenía riesgo alguno; reconoció que trató con los actores durante diez años; dijo no recordar la titulación de la actora, sino que era empresaria, que tenía una clínica de estética; acerca de los conocimientos financieros universitarios de su hija, Adelaida , dijo creer era economista; dijo creer haber comentado con ella los productos, y dijo no saber si tenían un contable externo; dijo que el perfil era conservador, tanto el de los actores como el de su hija; dijo no haber explicado el producto como si fuera un plazo fijo; dijo que supo luego que, al tiempo de la suscripción, la situación de CX era negativa; recordaba que, en 2012, fueron los actores a la oficina a pedir copia del contrato; dijo también que podía ser que les dijera, en febrero de 2012, algo similar a que lamentaba la situación, pero que a ella también le habían engañado, y que ella daba la información que le daba la demandada, que promocionaba mucho la venta del producto; dijo que ella misma llegó a entender qué era, y que informaba según indicaciones de CX, tras haber recibido un curso de formación, y dijo que siempre informó de las características de cualquier producto como estaba en el momento, de modo que, si no era producto de riesgo, no informaba de que era un producto de riesgo, sin que lo fueran las participaciones preferentes, según lo que sabía.

Lo cierto es que no consta, pues, acreditado que,en la contratación anterior a la que es objeto de este procedimiento se informase a la actora de los riesgos del producto, ni que la hija de los actores tenga conocimientos económicos y financieros tales como para comprender el producto, sin que, por lo demás, fuese contratado con ella el producto en 2007. Además, aparte de que no se debe confundir la contratación realizada por la empresa (persona jurídica) con la contratación realizada por la actora (persona física), y de que la testigo no recordaba siquiera si la empresa tenía contratados fondos de inversión, ni si tenía contratado un contable, la realidad es que no pudo afirmar que la actora tuviese contratados productos de riesgo, sin perjuicio de que no consta cómo pudieran haber sido comercializados, en su caso. Asimismo, se observa que la testigo no informó abiertamente a la actora de la posibilidad de pérdida del capital invertido, porque, en ese momento, creía que la situación de CX era buena, cuando los riesgos del producto no pueden quedar anudados a la mayor o menor solvencia de la entidad, sino que el producto es lo que es: un producto complejo y de riesgo. Su creencia de que, al ser empresaria la actora, conocería más fácilmente el funcionamiento y riesgo de las participaciones preferentes, carece de virtualidad, es una hipótesis, y ese solo dato no implica ser experto en materia financiera. Y tampoco tiene relevancia la contratación anterior realizada, pues se desconoce cómo fue comercializada.

En relación con lo expuesto, este Tribunal está a lo que, recopilando lo ya resuelto en anteriores resoluciones, señala la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016 :

'B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento (...)

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

(...)

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

En cuanto a la cualidad de empresaria de la actora, ya la STS. Pleno, de 12 de enero de 2015 , haciendo alusión a un anterior pronunciamiento, señaló que 'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos'.

Y la STS, Sala 1ª, de 4 de febrero de 2016 , señala lo siguiente en relación con otro producto de riesgo:

'Tampoco es aceptable el argumento que la Audiencia emplea para excluir la existencia de asimetría de información, consistente en que el demandante era joyero y la demandante era acompañante de autobús escolar.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario o la de una acompañante de autobús escolar, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

La obligación de información clara e imparcial que impone la normativa del mercado de valores no protege solamente a personas analfabetas o con un nivel de instrucción muy deficiente, sino a los clientes que no sean profesionales de los mercados de valores'.

Por lo demás, el hecho de haber venido recibiendo rendimientos en contraprestación al producto contratado, y el hecho de recibir información fiscal, lógicamente, después de haber suscrito la orden de compra, carecen de virtualidad informativa alguna a los efectos de la prestación de un consentimiento no viciado por error.

Por lo tanto, el Tribunal considera que procedía declarar la nulidad relativa por error esencial y excusable en el consentimiento prestado por los actores, tal y como tiene lugar en la sentencia recurrida.

SEXTO.-La apelante se muestra disconforme con la condena al pago del interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de los títulos, y alega que deberían devengarse desde la interpelación judicial.

Este Tribunal considera al respecto que los intereses deben ser los legales ex art. 1108 CC , al no haber pacto alguno entre las partes relativo a qué interés deberá aplicarse en caso de incumplimiento contractual, y que los intereses legales se devengan desde la fecha de la contratación, puesto que el devengo de intereses viene impuesto 'ex lege' por el art. 1303 CC , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

SÉPTIMO.-Finalmente, la apelante impugna la condena en costas llevada a cabo en primera instancia, pues alega que, al tiempo de contestar a la demanda, entre otros alegatos formuló la caducidad, y no existía entonces jurisprudencia que determinara el momento de la consumación de este tipo de negocios jurídicos ex art. 1301 CC , como tampoco pronunciamientos de las Audiencias Provinciales al respecto, y que la STS de 12 de enero de 2015 no ha acogido la tesis de la demandada, pero tampoco la de las sentencias que postulaban un contrato de tracto sucesivo, por lo que existía una duda de derecho más que razonable.

Al respecto, la Sala no aprecia que concurra una excepción al principio del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC aplicado en la sentencia recurrida.

La STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 señala al respecto lo siguiente:

'5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La apelada considera que la argumentación del Alto Tribunal es novedosa, pero lo cierto es que, aparte de que se alude al tradicional requisito de la 'actio nata', se parte de que hay que distinguir entre la perfección y la consumación del contrato:

'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

El Tribunal Supremo distingue, pues, como ya venía haciendo, entre perfección y consumación del contrato. Y, si bien precisa que hay que estar a la realidad social ex art. 3 CC , ello es en relación con la consumación del contrato, pero no sitúa el inicio del plazo de caducidad en el momento de la perfección del contrato, esto es, al tiempo de la suscripción del producto.

Por lo demás, en la Audiencia Provincial de Barcelona se ha venido aplicando el criterio de no apreciar la caducidad de la acción ejercitada en estos supuestos.

En atención a todo lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-Por imperativo del art. 398 LEC , dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede la imposición a la apelante de las costas de segunda instancia.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2015 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona , en autos de Juicio Ordinario nº 1306/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición a la apelante las costas procesales causadas en segunda instancia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad depositada por la demandada apelante para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.