Sentencia Civil Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 527/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0084501

Recurso de Apelación 527/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 875/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. Ricardo DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D./Dña. Aida y D./Dña. Torcuato

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 10 de noviembre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario numero procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Bankia S.A., y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Torcuato , Dª. Aida y Caja Madrid Finance Preferred S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, en fecha de 27 de mayo de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción de caducidad, estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Zulueta Luchsinger en nombre y representación de D. Torcuato y Dª. Aida , contra BANKIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández García, en en sentido de declarar la resolución de los contratos derivados de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 con restitución recíproca de las prestaciones, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 112.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la presente resolución detrayendo la cantidad restante de los intereses abonados a los demandantes- , más intereses legales devendados de las cantidades desde la fecha respectiva de adquisición, y con expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. -Por providencia de esta Sección, de 9 de septiembre de 2016 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 10 de noviembre de 2016.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO. -El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inicia por demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a BANKIA SA, en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, suscrito en fecha 25 de mayo de 2009, y de obligaciones subordinadas CAJAMADRID 2010-1, suscrito en fecha 5 de mayo de 2010.

A ello se oponía la ahora apelante, por los motivos que consta en su escrito de contestación, alegando, además de caducidad de la acción, la inexistencia de prestación de servicios de asesoramiento financiero, el cumplimiento de toda la normativa vigente, así como la inexistencia de error en el consentimiento, y la doctrina del consentimiento tácito.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en la que se estima totalmente la demanda, tanto en cuanto a la declaración de nulidad interesada como en cuanto a la restitución de las prestaciones recíprocas, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO. -Formula recurso de apelación la parte demandada, alegando error en la valoración de la prueba, atendido el perfil de la parte demandante y su relación con la demandada, ante el cumplimiento de toda la normativa, por parte de BANKIA, en cuanto a sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, que no de asesoramiento, así como la ausencia de error en el consentimiento, conforme a la prueba practicada en el acto de la vista, ya que los demandantes conocían el alcance de los riesgos que asumían, y en el caso de que existiera error, este nunca sería excusable. Por último, además de alegar que a la cantidad a devolver por parte de los demandantes ha de añadirse los intereses legales.

Se opone la parte demandante a todos los motivos planteados, alegando, en síntesis la conformidad a derecho de la resolución ahora impugnada.

TERCERO. -El objeto de este procedimiento no es sino la contratación por parte de los demandantes de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, lo que ha sido visto en múltiples ocasiones por esta Audiencia, donde nos encontramos ante perfiles similares de demandantes y con una gestión en la venta por parte de la demandada Bankia, igualmente similar, a lo que se añaden recursos que igualmente tienen similar, por no decir igual, contenido. Y el presente caso no escapa a estos parámetros.

Así, frente a la sentencia ha venido a mostrar su disconformidad BANKIA S.A. quien alega, como motivos de fondo del recurso, el correcto cumplimiento de las obligaciones que legalmente le eran exigibles como mera comercializadora del producto y no por un contrato de servicios de asesoramiento financiero, así como de su obligación de informar de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis, con carácter previo a la suscripción, con test de conveniencia - que no de idoneidad -. Afirma que, a partir de la documental aportada por la ahora apelante, se les dio toda la información necesaria a los clientes, y no ha existido por tanto ningún error como vicio del consentimiento, que en todo caso sería excusable y debería de haberlo probado quien lo invoca, y a su juicio no se ha hecho. Alega, por último, que conforme al artículo 1303 Cc , la parte ahora apelada deberá devolver la cantidad objeto de rendimiento por la suscripción de los productos, con sus correspondientes intereses legales.

Comenzando por el primer motivo de recurso, respecto al deber de información, alega la ahora apelante el correcto cumplimiento de sus obligaciones que legalmente le eran exigibles como mera comercializadora de productos bancarios, así como de su obligación de informar de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis, con carácter previo a la suscripción, y por ello, alega asimismo la inexistencia de error en el consentimiento.

Especial atención merecen los deberes contractuales de información de la demandada a los clientes, ya que el análisis del error excusable y esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a las peculiaridades del producto, las circunstancias de la contratación, y las personales de los clientes, como su perfil inversor o no, formación y conocimientos en el plano económico, experiencia, o la relación con la entidad. En muchos precedentes, en línea con otras Audiencias, se ha destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de los productos financieros de Litis, en relación al elevado nivel de comprensión por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento.

Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables emitidos por personas o entidades y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ). Como nos recuerda la Sentencia de esta misma Sección de 16 de julio de 2015 ,las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido'.

Y la misma conclusión llegamos con respecto a las obligaciones subordinada: son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Por tratarse de productos financieros complejos y de alto riesgo, son poco adecuados para ahorradores con perfil conservador y en general para minoristas, como son los demandantes, así reconocido por la propia apelante. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Señala la SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 que BANKIA S.A. soportaba un deber de asesoramiento en su actuación hacia los demandantes, y ello al margen de los pactos escritos alcanzados, o de la existencia de una retribución por asesoramiento, porque dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S.T.S. de 20 de enero de 2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121 ), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

'El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo, ya que ambos demandantes son inversores minoristas y consumidores. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (EDL 2007/205571), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias, (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por BANKIA, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa o normativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la citada STS de 20 de enero de 2014 que,'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante: Sobre el error vicio, explica la Sentencia que:'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 (EDL 1889/1) CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Haciendo aplicación de la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, respecto al alegado motivo de correcto cumplimiento de la obligación de información, al no existir un contrato de asesoramiento financiero, sino una simple comercialización de productos bancarios, es por completo indiferente (STJUE de 30 de mayo de 2013), pues la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, de suerte que la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero, exige el deber de información.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error , por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones, de tal forma que cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

Y en este caso, los suscriptores - tanto la Sra. Aida , como su hijo D. Torcuato , sin ninguna formación financiera, ni conocimientos específicos en dicha materia, ni tampoco experiencia alguna en productos financieros tan complejos como el que nos ocupa - no son lo que se dirigen a la entidad para asesorarse en que invertir, sino que es la empleada de la demandada, Sra. María Purificación , la que les propone la suscripción de las participaciones preferentes y le 'aconseja' la suscripción del producto. Respecto a todo este cúmulo de circunstancias nada en absoluto dice el recurso, que ni las rebate ni las niega ni les da una interpretación diferente a la de la juzgadora por lo que, en definitiva, entendemos que, de las circunstancias anteriores cabe concluir que la demandada en modo alguno cumplió su deber de información, porque en este caso la responsabilidad de la demandada se acentúa porque no resulta acreditado que la apelante haya llevado a cabo ninguno de los dos test, ni siquiera el de conveniencia, lo cual ocasiona la inversión de la carga de la prueba en su contra, a efectos de establecer el grado de capacidad de sus clientes para conocer los riesgos inherentes a la operación.

Viene a cuestionar la entidad apelante la acreditación del vicio del consentimiento, porque a su juicio, la carga de la prueba de la falta de información facilitada corresponde a quien lo alega. A tenor del art. 217 LEC , dado que los Tribunales deben tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria, es patente que la mejor situación para acreditar el cumplimiento del deber de información debe pesar sobre la entidad apelante, que oferta un producto propio y lo oferta a sus clientes de toda la vida, sin que por el hecho de firmar un 'resumen de riesgos' se entienda que ha cumplido dicha obligación, pues ha establecido de forma reiterada el TS que el hecho de firmar este tipo de documentos no equivale a información razonada previa a la contratación del producto y necesaria como previa para la formación del consentimiento y posterior emisión no viciado del mismo. Así pues, si incumbe a Bankia la carga de probar que ha informado de forma clara, precisa, y personalizada de las características del producto complejo contratado, y de la sola documentación, como ya hemos expuesto, no se acredita, el resultado no puede ser sino entender que Bankia ha incurrido en un incumplimiento de ese deber esencial previo a la contratación y que afecta de forma directa a la formación del consentimiento; bien por la especial protección que merece una de las partes frente al contratante profesional, bien por la particular naturaleza del contrato, o por ambas causas, hacen que los principios que rigen la contratación civil general, se vean mediatizados por la aplicación de una legislación especial que impone a una de las partes contratantes una determinada conducta frente a la otra, o limita la libre autonomía de la voluntad al adoptar posicionamientos de tutela en favor del contratante más débil, tal y como ocurre en la normativa de protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, que es la aplicable al caso que nos ocupa. Este criterio ha sido avalado por la citadad sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , - ratificado en otra Jurisprudencia posterior, SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

Como nos señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 23 de febrero de 2016 ,'no debemos dejar de significar que en supuestos similares de suscripción de participaciones preferentes comercializados por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el anterior es el criterio general que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Madrid, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias de dos de marzo de 2015 de la Sección Octava , 15 de enero (recurso 368/2014 ) y 5 de febrero de 2015 (recurso 97/2014) de la Sección Novena , 3 de marzo (recurso 774/2014 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 779/2014) de la Sección Décima , 27 de febrero (recurso 276/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 52/2014) de la Sección Undécima , 19 de febrero (recurso 222/2014 ) y 26 de febrero de 2015 (recurso 248/2014) de la Sección Duodécima , 27 de febrero (recurso 78/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 441/2014) de la Sección Decimotercera , 23 de febrero (recurso 669/2014 ) y 25 de febrero de 2015 (recurso 440/2014) de la Sección Decimocuarta , 2 de marzo ( recuso 781/2014 ) y 10 de marzo de 2015 (recurso 75/2015) de la Sección Decimoctava , 6 de febrero (recurso 544/2014 ) y 11 de febrero 2015 (recurso 712/2014) de la Sección Decimonovena , 20 de febrero (recurso 73/2014 ) y 6 de marzo de 2015 (recurso 652/2014) de la Sección Vigésima , y 2 de marzo (recurso 662/2013 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 739/2014) de la Sección Vigesimoquinta'

Por ello, tal motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores.

QUINTO. -En cuanto a que el devengo de los intereses legales también es de aplicación al capital a devolver por los demandantes, conforme al artículo 1303 CC ,'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes',de tal forma que, el incumplimiento por la demandada del deber de información en los términos expuestos no sólo constituye un incumplimiento contractual suficiente para apreciar la resolución de los contratos objeto de la litis, sino que es causa de su anulabilidad por error en el consentimiento de los demandantes, lo que comporta que, según dispone el citado artículo, proceda declarar la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.

Tal y como hace la juzgadora de instancia, no procede el abono de intereses de los frutos que han de devolverse por parte de los demandantes; si los frutos de las participaciones preferentes fueron los intereses satisfechos por la Entidad Bancaria durante el tiempo de vigencia de la inversión, los frutos producidos por la cantidad de dinero entregada a aquélla para la compra de las participaciones serán los intereses que hayan generado hasta la efectiva devolución. En este sentido, los intereses del precio a los que se refiere el artículo 1.303 CC están previstos como entrega de los frutos producidos a la emisora por el dinero recibido por la adquisición de los títulos, en lógica correlación al deber de los compradores de devolver los frutos obtenidos por las participaciones mientras estuvieron en su poder, identificados por los intereses pagados por la emisora como rentabilidad de los títulos. Por esa razón, lo recibido por los demandantes no constituye precio, sino rendimientos o frutos de la inversión, que como tales deben devolverse en su integridad, pero sin añadir interés alguno, pues la norma contenida en el artículo 1.303 CC sólo prevé el devengo de aquél respecto al precio, consideración que únicamente merece lo que los demandantes pagaron por adquirir las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el comprador le tiene que devolver, al vendedor, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas participaciones y obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art. 1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado.

SEXTO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC , desestimándose el recurso interpuesto por BANKIA SA, procede la condena en costas de esta segunda instancia a esta apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por el juzgado de primera instancia número 62 de Madrid , en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante BANKIA SA a las costas procesales de la presente alzada causadas a instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN. -Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.