Sentencia Civil Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 646/2014 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 422

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

JUICIO Nº 375/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 646/2014

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursos Alejandro que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA PURIFICACION CASQUERO SALCEDO . Sonpartes recurridasALTIN DE ORO SL, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª LOURDES RUIZ ROJO y defendidos por el letrado Dª CARMEN VILLALOBOS GIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Abril de 2014 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'ESTIMO la demanda interpuesta por el Sr. Procurador Dª. LOURDES RUIZ ROJO en nombre y representación de ALTIN DE ORO SL frente a D. Alejandro , condenándole al pago de 23.008, 17 euros, mas intereses legales desde la demanda, con condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de Septiembre de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad reclamada de 23.008,17 euros e intereses legales, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Alejandro , alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del articulo 1158 del Código Civil regulador del pago hecho por cuenta de un tercero, al encontrarnos ante un pago - el efectuado por la actora de la retención exigida por la Agencia Tributaria sobre cantidades satisfechas en concepto de intereses- que lo fue de una deuda propia y por su propia cuenta, no tratándose de una obligación ajena, por lo que no puede trasladar o repercutir tales consecuencias sobre el patrimonio de su mandante. 2) Infracción del articulo 1158 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial, falta de utilidad del pago para el deudor, que también opera como límite de la acción reembolso ejercitada y que en el caso no concurre: En primer lugar, al haber prescrito (al tiempo de emplazar a su mandante momento que conoce el pago) la obligación de su representado de tributar por los rendimientos de capital obtenidos con la percepción de los intereses del préstamo, teniendo en cuenta la fecha en la que se perciben los mismos (ejercicios 2007 y 2008). Y en segundo lugar, al ser su mandante no residente a efectos fiscales y de nacionalidad rusa, siéndole de aplicación el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y la Federación Rusa, por lo que no cabe aplicar una retención del 18% prevista, con carácter general para residentes, sino la más reducida del 5% prevista en dicho convenio, de modo que, cualquier cantidad pagada por encima de dicho porcentaje no reportaría ninguna utilidad a su mandante, procediendo, subsidiariamente, la condena únicamente por esta cantidad ( 6.391,13 euros),

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la entidad ALTIN DE ORO S.L.. En primer lugar, porque si bien su mandante como retenedor es el obligado a practicar la retención, estos pagos se realizan por cuenta de una obligación del contribuyente, que no es otro que el recurrente. En segundo lugar, en cuanto a la utilidad del pago, se produce desde el momento que el pago obedece a su obligación de tributar por los intereses percibidos de su mandante, que recibió en su totalidad, cuando no le correspondía. Y sin perjuicio del razonamiento de la sentencia sobre la imposibilidad de determinar en este procedimiento el porcentaje que efectivamente era procedente, ya que lo solicitado es lo pagado a Hacienda, en procedimiento donde no podía su mandante justificar ni argumentar las circunstancias del deudor que desconocía, el recurrente, como sujeto pasivo del Impuesto, podía interesar la devolución de ingresos indebidos, al encontrarnos dentro del plazo de cuatro años para reclamar desde que se hizo el pago (31/08/2012).

SEGUNDO.- La cuestión sometida a debate de esta Sala fue resuelta en un caso semejante por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su Sentencia de 18-11- 1998, nº 1056/1998, rec. 2625/1994 , en la que se rechaza que la retención fiscal que la Inspección de Tributos reclamó a la empresa recurrida, sea una obligación propia, autónoma y específica de la misma. El pago, aprecia la Sala, que tuvo lugar en provecho del trabajador que debió realizarlo, por ello, entre otras razones, porque es correcta la aplicación del art. 1158 CC . Así establece literalmente: Por infracción de los artículos 147.1, a ) y 151.3 del Real Decreto 2384/1981, de 3 agosto , por el concepto de violación por inaplicación, ya que ha de partirse de que la retención es una obligación propia y exclusiva del retenedor, no siendo el sujeto pasivo responsable por la falta de realización o de ingreso de las retenciones que debieran ser efectuadas por las personas o entidades obligadas legalmente a ello, sin que sea admisible la identificación que hace la sentencia recurrida entre la obligación legal de retener y el pago de una deuda por cuenta de otro; añadiéndose en el motivo, según el apartado a) del número 1 del artículo 147 del Real Decreto 2384, de 3 agosto 1981, existía la obligación al pagador de retener lo que legalmente proceda cuando satisfaga rendimientos del trabajo; que la retención es, en definitiva, una anticipación de ingresos tributarios, que la retención a cuenta aparece así configurada básicamente como una obligación autónoma impuesta por la ley a quien efectúa determinados pagos, que la obligación de retener e ingresar es una obligación propia y autónoma del retenedor, que la retención es una anticipación de ingresos en favor de la Hacienda Pública y sólo desde esa perspectiva puede hablarse de «pago a cuenta»; que la retención fiscal que le reclamó la Inspección Tributaria a la actora en el acta, es una obligación propia, autónoma y específica de dicha entidad inspeccionada; que, en definitiva, por la peculiar naturaleza de la obligación legal de retener, no es posible identificarla de modo automático con un pago a cuenta de una «deuda debida», como hacen erróneamente las sentencias recurridas, y que, ante el acta de inspección de Hacienda reclamando el ingreso «a posteriori» de la retención, lo lógico, coherente y razonable hubiera sido que la entidad actora lo comunicara inmediatamente al hoy recurrente, dándole la oportunidad de realizar las actuaciones oportunas en defensa de su derecho. El motivo , aparte de las razones que luego se esgrimen, y bajo la disciplina del Derecho Sustantivo en que está planteada la pretensión no puede aceptarse , porque, básicamente, no es posible entender que, con independencia de que sea cierto que la retención es una anticipación de ingresos en favor de Hacienda Pública y, que esa obligación de anticipar el ingreso, recae en la empresa en los casos en que se prestan los servicios análogos a los que prestaba el demandado, sin embargo, no se puede decir que sea una obligación exclusiva a cargo de dicha empresa en cuanto a la índole de la prestación derivada de la indemnización percibida por el cese voluntario del trabajador (alto cargo, pues, era Consejero Director General) al servicio de aquélla , y todo ello, con independencia de cuanto se esgrime en el motivo dentro del marco de la disciplina del Derecho Fiscal, en la particular versión del recurrente (y que la circunstancia de esa no comunicación inmediata será objeto de apreciación en lo atinente al examinarse «ad hoc» el motivo 3.º) sin que se olvide que la obligación de retener existe y quién es la persona directamente obligada a su pago a tenor del texto literal del apartado 1 del artículo 147 del Reglamento del Impuesto del Rendimiento de Trabajo Profesional , del Real Decreto número 2384/1981, vigente cuando ocurrieron los hechos'.

Por tanto, es de aplicación del artículo 1158 del Código Civil , debiendo desestimarse el primer motivo de apelación alegado.

TERCERO.-En segundo lugar, subsidiariamente se alega la falta de utilidad el pago reclamado, efectuado por ALTIN DE ORO SL., tras acta de inspección ( de conformidad) de 11/07/2012 y efectuado el 31/08/2012, al no haber retenido la cantidad correspondiente de los intereses adeudados al Sr. Alejandro , motivo que se ha de desestimar, tal y como lo hace también la sentencia del Tribunal Supremo mencionada: En el motivo tercero, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 LECiv : Por infracción del artículo 1158 CC por el concepto de violación por aplicación indebida, ya que faltaban en este caso los requisitos legales necesarios para estimar procedente la acción de repetición; tratando de razonar, en síntesis, que como no había obligación de pago del recurrente frente a la Administración Tributaria, el pago se realizó por la actora respecto de una supuesta obligación, la de retener e ingresar a cuenta que no existía y que, en el mejor de los casos, le incumbía personalmente, que por ello, no puede decirse que le fuese útil el pago al recurrente, y por tanto surgiese la acción de repetición, citando una serie de sentencias, fundamentalmente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; tampoco el motivo prospera , y se subraya que es en este motivo, donde se refleja el litigio bajo la aplicación de la normativa sustantiva, pues, se trata de analizar el artículo citado 1158 CC, que es justamente el fundamento de la pretensión, y se subraya que es inexacto que no se den los requisitos del artículo 1158 CC , habilitante del reembolso postulado puesto que existe una deuda ajena , sin perjuicio de la obligación (de la suerte de una sujeción de cooperación tributaria con el Fisco) que tenga la empresa de anticipar su importe y, que por no haberlo hecho así, fue objeto de la posterior acta de infracción; que la deuda , por lo anterior, es válida y exigible , y, por lo tanto, la retención procedía de la indemnización abonada, que el pago a Hacienda no se produce por el error inexcusable de que se trata; que es inexacto que, el pago no aproveche o fuese útil a la persona a cuyo cargo debía corresponder , con lo que procede el rechazo del motivo'.

Y estos razonamientos, cabe añadir, que el acta de inspección es acto interruptivo de la prescripción de la obligación de pago del contribuyente, al ser acto inequívoco de la conservación de su derechos, por lo que no es de recibo que se realiza el pago cuando ya no podía reclamarle la Administración Tributaria, amen de no ser de recibo apelar a una infracción tributaria para justifica la falta de utilidad del pago. Y del mismo modo, el pago de una retención mayor a la que le correspondería al recurrente ( su condición de no residente tampoco se puede estimar justificada cuando tenía la facilidad probatoria de hacerlo con certificación al respecto) no conlleva pérdida de utilidad del pago, dado que al ser una retención a cuenta sería la declaración la que determinaría un beneficio incluso para el contribuyente por haberse practicado una retención superior como se mantiene, que conllevaría una devolución en su declaración, y como quiera que al parecer no se han declarado estos intereses de capital mobiliario, es contrario a la buena fe procesal apelar a una retención superior a la impuesta legalmente. En todo caso, en el momento del emplazamiento ( 22 de mayo de 2013) podía el apelante interesar la devolución de ingresos indebidos, si es que realmente puede encuadrarse en este concepto el pago realizado por la actora.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.