Sentencia Civil Nº 422/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 106/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 919/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 106/2015.

SENTENCIA Nº 422/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas número 919/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Carlos Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva, y asistido de la Letrada Doña María Dolores Campos Acosta, frente a Doña Josefina , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Mérida Calderón, y asistida de la Letrada Doña María Mercedes Iborra Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º

919/2013, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO:Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Carlos Daniel , representado por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva frente a Dña. Josefina , representada por la Procuradora Dña. Marta Mérida Calderón, y estimando la reconvención formulada por esta última parte, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 9 de julio de 2009, Contencioso, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 1 de febrero de 2007 , en el sentido de rebajar la pensión alimenticia allí fijada en favor del hijo menor de edad, debiendo añadir a dicha sentencia la obligación de ambos progenitores de abonar al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor, y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda formulada para la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio, se alza en apelación la representación procesal del demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, que fue establecida en la sentencia de 1 de febrero de 2007 en 150 euros, y que interesaba se redujera a la cantidad de 80 euros mensuales. Se alega en el recurso que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que la demanda de modificación de medidas se basa en el hecho de que el actor se encuentra en situación de desempleo, habiendo transcurrido un largo período desde que se adoptaron las medidas económicas y el momento en el que se solicita la modificación, teniendo la pensión actualizada un importe de 176,70 €, sin que proceda tener en cuenta la supuesta mejoría de la situación económica desde el divorcio que alega la parte apelada por el hecho de que el recurrente resida en una vivienda de su propiedad y se haya traído de su país de origen a sus hijos mayores, ya que la vivienda en la que reside es abonada por la actual esposa, y sólo se pagan 163,64 € al mes, y en cuanto a la reorganización familiar de los hijos del actor, no supone modificación de circunstancias, puesto que eran hijos anteriores y supone una mejora tanto de expectativas de vida para ellos como de calidad de la misma, aduciendo que la pensión alimenticia se adoptó con base en unos ingresos en torno a 800 € percibidos por el actor, y actualmente, como se desprende de la documental aportada, tan sólo percibe una prestación por cargas familiares de 470 €, sin que desde el 2007 conste inscrito en la Seguridad Social, habiendo sido declarado insolvente por Auto del Juzgado de lo Penal número seis de Málaga, sin que pueda atenderse al mínimo vital, ya que el apelante tenía dos hijos anteriores y ha tenido uno posterior.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En el presente caso, se impugna la sentencia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la situación económica del recurrente. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

La sentencia apelada desestima la pretensión modificativa por estimar que no ha habido una alteración sustancial de las circunstancias, entendida como aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, 'de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, como ocurre en el presente supuesto, dados los distintos trabajos que ha desarrollado la parte actora, quedando acreditado, de su declaración que en la actualidad y desde el dictado de la anterior sentencia ha adquirido una vivienda, formado una nueva familia, y agrupado a los hijos que residían en su país de origen, circunstancias, todas ellas, que junto con el hecho de que la pensión de alimentos que se pretende reducir, no llega, ni siquiera con los aumentos experimentados por la aplicación del IPC, a la de mínima subsistencia, toda vez que la misma debe cubrir el concepto amplio de alimentos definido en el art. 142 del Código Civil , hacen que deba desestimarse la demanda interpuesta.'

En el presente caso, la conclusión alcanzada en la instancia ha de ser mantenida en apelación. El recurrente pretende que la resolución se funde exclusivamente en la falta de ingresos, pese a que el mismo reconoce haber adquirido una vivienda y haber procedido a la reunificación familiar, y los hijos mayores ya existían cuando se fijó la pensión de alimentos, sin que el nacimiento de un nuevo hijo sea por sí solo suficiente al tener en cuenta que como exige la STS de 30 de abril de 2013 ellono basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, sin que se haya aportado prueba alguna al respecto. Y de la vida laboral del apelante, al folio 101, se desprende que el mismo ha alternado periodos de empleo y desempleo, y habiendo presentado la demanda en julio de 2013, con posterioridad estuvo dado de alta de diciembre de 2013 a enero de 2014, existiendo indicios de estar percibiendo mayores ingresos que los que el mismo declara como demuestra el hecho de haber procedido a la reunificación familiar en España y adquirido una vivienda en propiedad.Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, siendo una persona joven (nacido el 23 de septiembre de 1972), que tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hijo, que siguen siendo las mismas o incluso superiores, y que no cabe estimar cubiertas con la exigua cantidad que ofrece de 80 euros, y existiendo indicios de que pueda estar trabajando en la economía sumergida, se estima procedente la desestimación del recurso, y confirmación de la resolución recurrida; sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado, debiendo tenerse en cuenta que la pensión de alimentos en este caso ha de cubrir también el derecho de habitación, y que la cantidad fijada, incluso con la actualización, constituye un mínimo vital o de subsistencia, máxime si no hubo atribución alguna del uso del domicilio familiar. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de Don Carlos Daniel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, de fecha 14 de octubre de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas número 919/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-