Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 136/2016 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 136/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 755/2013
S E N T E N C I A Nº 422/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 755/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 6 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Sofía , representada por la procuradora DOÑA VANESSA
ALONSO FERNANDEZ y dirigida por el letrado D. JORGE BERGADA REDONDO, contra D. Pedro Antonio
, representado por el procurador D. ILDEFONSO LAGO PEREZ y dirigido por el letrado D. JOSEM MACIAS;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador, D. Jordi Ribé Rubí, en nombre y representación de Sofía , contra Pedro Antonio .

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el procurador, D. Juan García García, en nombre y representación de Pedro Antonio contra Sofía , DISPONIENDO las siguientes modificaciones: 1.- La guarda y custodia de las dos hijas menores del matrimonio se atribuyen al padre, Pedro Antonio , manteniendo el mismo plan de parentalidad acordado en sentencia, excepto las siguientes modificaciones: 1.1.- El domicilio de las menores pasará a ser en la CALLE000 NUM000 número NUM001 de DIRECCION001 , actual domicilio del padre.

1.2.- Las hijas se matricularán en un centro educativo correspondiente al domicilio de su nuevo municipio.

2.- Se atribuye a la madre de las menores, Sofía , el siguiente régimen de visitas. Una tarde intersemanal, la de los miércoles. La madre podrá recoger a las menores en el centro escolar, en el horario de salida hasta las 20 horas, que deberá restituir a las menores en el domicilio donde residan junto al cónyuge custodio.

Fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas, debiendo la madre recoger y restituir a las menores en el domicilio donde residen las menores.

El régimen de vacaciones, Navidad, Semana Santa y verano, se repartirá por mitades, en los términos ya regulados en la sentencia del 2011. Sin perjuicio de que el régimen de vacaciones no regirá en las vacaciones de Semana Santa inminentes de este año 2015, iniciando la aplicación del mismo a partir de vacaciones escolares de verano del año 2015.

3.- La pensión de alimentos a favor de las hijas a cargo del padre, Pedro Antonio , queda revocada, estableciendo la obligación de la madre, Sofía , de abonar la cantidad de 200.- euros mensuales, 100 euros mensuales por hija, a favor de sus hijas y en concepto de pensión de alimentos.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% entre los progenitores, en los términos ya dispuestos en al sentencia del año 2011.

Todo aquello no modificado en este Fallo se regirá por lo estipulado en la sentencia del año 2011, cuya modificación es objeto del presente procedimiento.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 se ha seguido procedimiento de modificación de medidas a instancia de la Sra. Sofía . Interesaba a tal fin la suspensión del régimen de comunicación paterno-filial con el Sr. Pedro Antonio como consecuencia de los hechos descritos y que se dan por reproducidos.

La sentencia de fecha 5 de Octubre de 2011 establecía un régimen de responsabilidad parental compartida con atribución de la guarda a la madre y un régimen de comunicación paterno filial, sintéticamente, de fines de semana alternos, día intersemanal con pernocta y mitad de períodos vacacionales.

Por demanda reconvencional, el Sr. Pedro Antonio interesó la atribución de la guarda y custodia de las menores, el establecimiento de un régimen de visitas para la madre, cambio de domicilio de las menores y nuevo sistema de abono de la pensión alimenticia, derivado del cambio de guarda.

La sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional dando lugar al cambio de guarda y de domicilio de las menores, al establecimiento de un régimen de visitas restringido y a la imposición de una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Sofía de 100€ por cada una de las hijas Frente a esta resolución interpone recurso la Sra. Sofía invocando error en la valoración de la prueba y más concretamente del informe emitido por el SATAF, instando la desestimación de la demanda reconvencional, lo que implicaría por tanto, el retorno a las medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Se aceptan íntegramente los razonamientos de la sentencia objeto de apelación.

Es preciso poner de manifiesto en primer término que no es objeto de apelación el pronunciamiento implícito en la propia sentencia que desestima el desistimiento de la demanda principal sobre la base de la naturaleza del procedimiento, de la formulación de demanda reconvencional y de la expresa oposición del Ministerio Fiscal a la petición obrante al folio 350 de la causa siendo de aplicación el artículo 751 de la LEC .

Desde el punto de vista material o de fondo, son objeto de apelación los pronunciamientos adoptados en la sentencia referidos al régimen de guarda, régimen de visitas y pensión de alimentos.

Es preciso hacer referencia no obstante a la demanda principal puesto que la decisión, adoptada en primera instancia y que aquí, en lo sustancial será confirmada, se basó en el interés de las menores siguiendo un principio primordial dentro de los procesos de familia. Y es relevante hacer referencia a la demanda principal puesto que la misma expone en pocas líneas, una situación aberrante imputando tocamientos por parte de la pareja del Sr. Pedro Antonio directamente a Noelia y que también habrían afectado a Dhana (de 6 y 8 años de edad entonces) y relatando abusos sexuales sin penetración por parte del padre de las menores a otra hija de la apelante que ya en ese momento era mayor de edad (abusos que se habrían cometido ocho años atrás). Con esta mera exposición, dramática y gravísima, se instó la suspensión indefinida de un régimen de visitas ante el riesgo existente para las menores. La objetivación y acreditación, incluso indiciaria, de dichos hechos habría llevado a la Juez de Instancia o a esta Sala a adoptar medidas inmediatas a petición de parte o de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 236-3 del CCCat . evitando la situación de riesgo, pero nada de ello se ha acreditado, y lejos de ello, la lectura de los distintos informes, sistematizados, ordenados finalmente por el Equipo técnico, la nota informativa relativa a la exploración de Noelia llevada a cabo por el equipo técnico penal y el auto de sobreseimiento de la causa penal, conducirían de plano a la desestimación de la demanda principal y al mantenimiento del régimen de visitas, estancias y comunicaciones del Sr. Pedro Antonio con sus hijas.

Se vuelve a poner de manifiesto que es el artículo 233-11 del CCCat , en relación con el art. 233-7 y 775 de la LEC y siempre en función del interés de las niñas y de la necesaria adaptación del régimen de convivencia y de potestad parental con intervención judicial en caso de riesgo, el que debe conducir a adoptar una resolución que ampare a las menores, que las sitúe en un núcleo familiar estable desde todos los puntos de vista y que evite los riesgos que han sido identificados por los servicios sociales y detectados por el equipo técnico haciendo de esta forma inviable la guarda materna.

Estos criterios han sido analizados correctamente en la sentencia de Instancia y al respecto hay que poner de manifiesto que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda o demanda reconvencional aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

Que la prueba no es errónea, arbitraria o insuficiente deriva de la mera lectura del informe del equipo técnico, folios 333 y siguientes. Es relevante en primer lugar la metodología puesto que para la elaboración del mismo, y junto con las entrevistas individuales, los técnicos contactaron con la trabajadora social de la familia integrada en los servicios sociales de Mataró, con el director del centro escolar al que acuden los menores y con las tutoras de ambas (escola DIRECCION002 de DIRECCION003 ) con la referente de la familia de la EAIA de DIRECCION003 , y con el CSMIJ, sin poder ponerse en contacto, pese a los repetidos intentos con la psiquiatra del Hospital de DIRECCION003 donde estuvo ingresada Noelia , pese a tener presente su informe.

Las valoraciones son concluyentes y están reflejadas en la sentencia de Instancia sin que se precisa su reiteración y conducen a una única conclusión: la Sra. Sofía no muestra hoy por hoy las habilidades emocionales, parentales, relacionales y formativas básicas para ostentar la guarda de las dos niñas generando en las mismas durante la convivencia tras la ruptura y la sentencia de divorcio y hasta el cambio de guarda, una situación de riesgo evidente y que además ha tenido consecuencias en las menores con trastornos emocionales y desatención que está afectando a su desarrollo integral. En este contexto, la decisión de cambiar la guarda y asignarla al Sr. Pedro Antonio es adecuada y proporcionada a la realidad derivada de la conclusión alcanzada en el propio informe referenciando sus capacidades parentales y su estilo educativo adecuado, consistente y adaptado a las necesidades de las niñas Es cierto que la decisión separa a los hermanos (siete en total de tres relaciones diferentes), pero concurren circunstancias especiales valoradas al amparo del art. 233-11 , 2 del CCCat que justifican dicha decisión y más en un contexto en el que se insta, y así se acordó que por el EAIA se haga una valoración de los demás menores residentes en el domicilio familiar materno

TERCERO.- Régimen de visitas. Procede su confirmación pero con un pequeño matiz. Ciertamente parece incongruente establecer un régimen de visitas restringido ( sábados y domingos y día intersemanal sin pernocta) y al mismo tiempo se acuerde un régimen de vacaciones por mitad y por tanto con periodos de alejamiento del núcleo paterno e introducción de las menores en el ámbito materno con las carencias referenciadas. Ello no obstante, lo cierto es que el mismo viene operando sin que se haya hecho ninguna manifestación al respecto en esta alzada, desde el verano de 2015. Procede por ello mantenerlo pero facultando a la juez de ejecución, sin perjuicio evidentemente de adoptar las medidas que estime más aconsejables y que exijan intervención judicial ( art. 236- 3CCCat ), para que lo pueda adaptar tanto ampliándolo a las pernoctas de los sábados o para restringir los periodos vacacionales, eliminando las pernoctas o la duración de los periodos de estancias y todo ello en función de los informes de los servicios sociales que se fueran recabando o remitiendo conforme a lo resuelto en el fallo de la sentencia de primera Instancia (servicios sociales de DIRECCION001 ) o los que se obtuvieran del SATAF

CUARTO.- El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237- 7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho segundo las circunstancias remitiéndose al informe del Ministerio Fiscal quien instó un mínimo de 100€ por cada una de las hijas. No consta que ni entonces ni ahora la Sra. Sofía tenga ingresos conviviendo y sosteniendo a los hijos de otra relación y a la pequeña Joaquina con pensiones alimenticias que percibe del padre. Por su parte el Sr. Pedro Antonio se encontraba entonces en situación de desempleo informando sin embargo en trámite de recurso que ya percibe ingresos como trabajador por cuenta ajena y no instando el abono de pensión de alimentos dada la situación de la madre.

Es cierto que la situación económica de la Sra Sofía es complicada, pero también lo fue en su momento la del Sr. Pedro Antonio cuando se encontraba en situación de desempleo. La Sra. Sofía se encuentra en edad laboral y en disposición por tanto de trabajar considerando el interés prioritario de sus dos hijas. No se ha acreditado una situación de indigencia y ha de atender por tanto la obligación alimenticia en la forma mínima recogida en la sentencia de primera Instancia.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, considerando la matización introducida en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas, no se hace pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC ) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Sofía contra la Sentencia dictada en fecha 17 DE Marzo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia introduciendo sin embargo la siguiente modificación: Se mantiene el régimen de visita del punto 2 del fallo pero facultando al Juzgado de ejecución, sin perjuicio evidentemente de adoptar las medidas que estime más aconsejables y que exijan intervención judicial ( art. 236-3CCCat ), para que lo pueda adaptar, tanto ampliándolo a las pernoctas de los sábados o para restringir los periodos vacacionales, eliminando las pernoctas o la duración de los periodos de estancias y todo ello en función de los informes de los servicios sociales que se fueran recabando o remitiendo conforme a lo resuelto en el fallo de la sentencia (servicios sociales de DIRECCION001 ) o los que se obtuvieran del SATAF No se hace imposición de costas de esta alzada Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.