Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 262/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Familia. Divorcio contencioso 0000346/2016 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de
Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000262/2017
NIG: 3907542120160007930
Resolución: Sentencia 000422/2017
Apelante: Jose Ángel Procurador: FELICIDAD BUENAGA CASTAÑEDA
Apelado: Soledad Procurador: CARMEN GONZALEZ LASTRA
S E N T E N C I A Nº 000422/2017
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio de Familia núm. 346/2016, Rollo de Sala núm. 262 de 2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Soledad contra D. Jose
Ángel . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Jose Ángel representado por la Procuradora
Sra. Dª Felicidad Buenaga Castañeda y defendido por el Letrado Sr. D. Roberto Macho; y apelada la parte
demandante Dª Soledad , representada por la Procuradora Sra. Dª Carmen González Lastra y defendida por
la Letrada Sra. Dª Rebeca Fernández Rivas. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 31 de enero de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. González, en nombre y representación de Dña. Soledad , contra D. Jose Ángel , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Jose Ángel y Dña. Soledad , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de las menores (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.).

En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de las menores, y los posteriores traslados de domicilio de éstas que les aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por las menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de las menores, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas a las menores y la realización por ésta de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con las menores, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones sobre aspectos o materias de la vida de las menores distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo a las menores, en el momento en que la cuestión se suscite.

Por otro lado, el progenitor con quien conviven las menores habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vidade las menores, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente las hijas respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a las menores.

Los progenitores tiene derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de sus hijas y su estado de salud física o psíquica.

Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con las hijas, la documentación personal de éstas (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle a las menores a la finalización de la estancia.

Por último, el progenitor con quien conviven las menores habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con las menores, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de las menores. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente en el tiempo que tenga consigo a las menores.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas a lamadre.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar alas hijas y al progenitor custodio, correspondiendo a éste el pago de los gastos derivados de los suministros del inmueble y el pago de la cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios. Los gastos derivados de la propiedad del inmueble (IBI y seguro) así como las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios serán satisfechas por mitad entre las partes.

4.- Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hijas, comunicarse con ellas y tenerlas en su compañía en laforma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, en la forma manera fijada en la previa sentencia de separación de fecha 31 de julio de 2013 , con supresión de las visitas intersemanales.

5.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de la hija, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

6.- Los gastos extraordinarios de las hijas deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por las hijas de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad.

En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario de las hijas, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto dediscrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración con fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Dispongo: Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 en el sentido siguiente: en la medida 5.- del fallo donde dice '(...) hija (...)', debe decir '(...) hijas (...)'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 31 de enero de 2017, en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso, decretó el divorcio de los cónyuges y acordó las medidas siguientes: concesión de la guardia y custodia de las dos hijas menores ( de 7 y 11 años en la actualidad ) a la madre, con atribución del uso del domicilio familiar y la obligación de pagar los gastos derivados de los suministros de la vivienda y las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios; el mantenimiento del régimen de comunicación de las hijas con su padre establecido en la sentencia previa de separación de 31 de julio de 2013, con supresión de las visitas intersemanales y sin que hubiera lugar a fijar un régimen complementario de estancia para las fechas coincidentes con la fiesta de todos los Santos; la fijación de una pensión alimenticia pagadera por el padre de 250 euros mensuales y los gastos extraordinarios por mitad; sin que se reconociera pensión compensatoria a favor del esposo ni que pronunciamiento que imponga el pago de préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, por ser deuda y no carga de la sociedad de gananciales.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Jose Ángel , en el que denuncia el error cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas jurídicas, interesando en tal sentido: 1.- La reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 200 euros y la suspensión de su abono durante el mes de verano que tendrá con él a sus hijas.

2.- Un reparto equitativo de las cargas derivadas de los traslado para la entrega y recogida de las menores en atención a la distancia existente entre sus domicilios ( ella en Santander; él, en DIRECCION000 ).

3.- Subsidiariamente, para el caso de que no se reduzca la pensión alimenticia establecida a la cantidad que se interesa en el presente recurso, la fijación del deber de la esposa de abonar el 100% de la amortización del préstamo hipotecario o que la parte del recurrente sea inferior al 50%, por un lado, y la obligación de la esposa de abonarle una pensión compensatoria en la cantidad de 200 euros, del otro.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso para que la pensión alimenticia quede fijada en la cantidad de 200 euros.

Dª Soledad se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

Un adecuado orden exige que se razone de forma independiente sobre los motivos del recurso relativos a los dos pronunciamientos combatidos de forma principal. Solo en el caso de no estimar el primero -sobre la pensión alimenticia- habrá de valorarse los introducidos de forma subsidiaria.



SEGUNDO: La determinación de la pensión alimenticia.

Sabemos que, de acuerdo a los arts. 93, 110 y 111, los padres tienen la obligación de alimentar a sus hijos, deber que radica precisamente en la relación de filiación ( art. 39.3 CE ) y que conlleva una amplia asistencia que engloba o se extiende a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad del menor ( arts. 10 CE y 154.2 CC ). Los litigantes no contienden sobre esta obligación sino sobre su puntual determinación. El juez de instancia obliga al recurrente al pago de 250 euros y éste, en su recurso, insiste en que su deber quede fijado en 200 euros con suspensión de la obligación de pago cuando le corresponda tener a sus hijas en el mes de verano. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso. La parte contraria se opone.

El motivo se estima en parte.

Ciertamente, la capacidad económica del obligado ha evolucionado negativamente. Si él mismo reconocía en los escritos iniciales de alegaciones que a la fecha de la demanda cobraba unos 1.400 euros netos ( lo que vendrían corroborado por la presentación de unas nóminas de enero a abril de 2016 en que se refleja que sus ingresos brutos rondaban los 1680 euros) y sin perjuicio de que la deuda que mantiene por los alimentos debidos solo se puede atribuir a su voluntaria decisión de impago ( lo que en la actualidad supone una retención de aproximadamente 420 euros ), lo cierto es que la relación laboral que tenía con la entidad Digonfer ha cesado el 8 de noviembre de 2016 ( folio 293 ) de manera que comenzó a cobrar una prestación por desempleo reconocida para el periodo entre el 9 de noviembre de 2016 y 8 de mayo de 2018 por importe aproximado líquido de 975 euros los seis primeros meses, pero que a partir de este pasado mes de julio, por sufrir una reducción ( 50% de la base reguladora ) pasará a ser de 24.96 euros diarios y unos 750 euros brutos mensuales, como se ha comprobado merced a la prueba practicada en segunda instancia. A su obligación de pago de la pensión se suma el deber de abonar la mitad de la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda ganancial ocupada por su esposa ( unos 250 euros ) y los gastos de transporte para entregar y recoger a sus hijas, los de pura asistencia y derivados de la residencia con su madre.

La actividad laboral de la esposa es bastante precaria. En el año 2015 declaró, IRPF, unos rendimientos derivados del trabajo de 19.260,17 euros. Cesó en la empresa para la que trabajaba -Componentes y Conjuntos, S.A.- el 27 de octubre de 2016 y se le reconoció una prestación por desempleo entre el 2 de noviembre de 2016 y el 27 de febrero. No obstante, la prueba practicada en segunda instancia permite deducir, a través de Flexiplan ETT, mediante contratos temporales que le reportan mensualmente algo más de 900 euros ( 944,03 en febrero y 927,31 en abril, ambos de 2017 ).

La Sala, en consecuencia, dadas las últimas circunstancias, estima el recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y considera más ponderado, por todas las circunstancias, fijar en 200 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el recurrente. Pensión, en cualquier caso, que no quedará suspendida por el hecho de que las menores estén en compañía de su padre durante un mes en verano, pues si bien es cierto que ello obligará al progenitor a esforzarse en su alimentación no por ello dejan de devengarse otros gastos de carácter ordinario y corriente que sirven de parámetros para la fijación global de la cifra de la deuda alimenticia, como son las correspondientes a la vivienda, vestido, asistencia médica o educación y que se concreta no en previsión de un mes concreto sino en consideración global durante periodos más largos -un año, doce mensualidades- que permita considerar una cierta compensación entre lo exigible entre meses de menor y mayor gasto.

Al estimarse la petición principal de reducción invocada en el recurso deviene innecesario razonar sobre los pedimentos que se formularon de forma subsidiaria ( sobre el pago del préstamo hipotecario y la pensión compensatoria ).



TERCERO: El reparto equilibrado de los costes de traslado para el ejercicio del derecho de comunicación y estancia.

No son ajenas las partes al criterio jurisprudencial que rige en la materia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014, reiterada en las de 20 de octubre y 11 de diciembre de 2014, 10 y 23 de septiembre y 19 de noviembre de 2015, que ha tenido la ocasión de determinar que, sobre esta materia o cuestión, deben ser tenidos en cuenta dos principios generales: 1. El interés al menor, art. 39 CE y art. 92 CC. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 CC.

De tal manera que " Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a largadistancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.".

Tomando en consideración estos antecedentes de orden jurídico, ha de recordarse por la Sala ( como se hizo en las sentencias recientes de 2 de mayo y 19 de junio de 2017 ) que las partes no discuten sobre el periodo de la comunicación, sino sobre la carga personal y económica de los traslados. El padre vive con su madre en DIRECCION000 y la madre en la vivienda familiar en Santander. No se alude a dificultades derivadas de impedimentos para conducir ( la relación laboral de la esposa ha cambiado y no se conoce con certeza su horario) o la falta de vehículo apropiado, ni a diferencias económicas insalvables u otras que afecten al interés de los menores, por lo que parece apropiado, a falta de acuerdo, acudir al régimen prioritario por defecto ( considerado normal o habitual ) indicado por la jurisprudencia antes de proveer otro sistema más complejo: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

En consecuencia, manteniendo todas las medidas acordadas en la sentencia recurrida debe precisarse que, tanto para la comunicación periódica quincena, como para la vacacional, el régimen de desplazamiento y asunción de costes será el mismo. En tal sentido, como se concretará de forma más precisa en el fallo, el padre recogerá al menor del domicilio de la progenitora custodia y ésta los recogerá del domicilio del padre para retornar a su domicilio, haciéndose cargo respectivamente de los gastos de traslado o transporte que se generen a su exclusiva instancia.



CUARTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ángel frente a la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 31 de enero de 2017, que se revoca parcialmente en el sentido de establecer que: La pensión alimenticia establecida con cargo al padre se fija, a partir de esta resolución, en la cantidad de 200 euros mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Para llevar a efecto el régimen de comunicación y estancia del padre con su hijas se acuerda, tanto para la comunicación periódica quincenal, como para la vacacional, el siguiente régimen de desplazamiento y asunción de costes: el padre recogerá a las menores del domicilio de la progenitora custodia el viernes y ésta las recogerá posteriormente el domingo del domicilio del padre para retornarlas al suyo a su domicilio, en ambos casos a las horas fijadas y haciéndose cargo respectivamente de los gastos que se generen por el deber correlativo de traslado.

2º.- Manteniendo el resto de las medidas definitivas acordadas en la precitada sentencia de separación.

3º.- No se imponen las costas causadas en esta segunda instancia, ni se acuerda variar el régimen de no imposición de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.