Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 144/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 144/17 - AUTOS Nº 589/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 422/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a uno de Diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 144/17- los autos de DIVORCIO nº 589/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Florinda contra DON Aquilino .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha once de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Vilchez Fernández en nombre y representación de DOÑA Florinda , contra su esposo DON Aquilino , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Madrid el día 1 de mayo de 1970 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Ogíjares (Granada) CALLE000 nº NUM000 y ajuar doméstico existente en la misma al ex-esposo, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Segunda.- El Sr. Aquilino abonará a su ex-esposa, en concepto de pensión por desequilibrio, la mitad del importe neto de la pensión de jubilación que, en cada momento, perciba de la Seguridad Social, si bien con exclusión de las pagas extraordinarias.

Dicha prestación se pagará, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la ex-esposa de la entidad Bankinter.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Que, la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , no puede acordarse por el Juez, de oficio y si, solo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos ( STS de 2 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988 ).

La pensión compensatoria, decía esta Sala en sentencias de 20 de Julio de 2.007 , 27 de Febrero de 2.008 y 8 de Mayo de 2.009 tiene la naturaleza de un derecho personal del cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un empeoramiento del estatus económico anterior, y trata de paliar o corregir el desequilibrio económico que se produce en uno de los cónyuges como consecuencia de la separación o el divorcio, al situarlo en una posición o nivel distinto al que mantuvo durante el matrimonio, y encuentra su justificación en el principio de solidaridad conyugal, de modo que, a través de ella, trata de compensarse al cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, carece de capacidad inmediata para generar rentas, o tiene reducida dicha capacidad, siendo dicha incapacidad secuela de los distintos cometidos asumidos por los cónyuges durante la vida en común.

Y la cuantificación de la misma, decía también esta Sala en sentencias de 9 de Mayo y 3 de Octubre de 2.008 , debe atender a la restauración del desequilibrio económico apreciado, entendido este en su amplio sentido comprensivo del análisis conjunto de los requisitos del párrafo primero del art. 97 con las circunstancias de su párrafo segundo. En dicha cuantificación, como ha puesto de relieve esta Sala en sentencias de 20 de Julio y 26 de Octubre de 2.007 , tienen decisiva influencia las expectativas futuras, esto es, la posibilidad de cada cónyuge de obtener recursos o generar rentas o la reducción de tal posibilidad y todo ello como consecuencia de los distintos cometidos asumidos a lo largo del matrimonio. Y por otra parte, como también señalaba esta Sala en sentencia de 29 de Mayo de 2.009 , ha de tenerse presente que en el régimen de separación de bienes, la posición de la familia antes y después de la crisis matrimonial, como parámetro a tener en cuenta para apreciar y restaurar el desequilibrio, viene modulada por el concepto de contribución a las cargas en los términos pactados o en proporción a los respectivos recursos económicos, pues como viene diciendo la jurisprudencia, no se trata con la pensión compensatoria de nivelar patrimonios, sino de hacer converger o equilibrar el estatus de cada uno de los cónyuges tras la separación o el divorcio, distribuyendo entre ambos los recursos que destinaban durante él para atender las necesidades del mismo.

En último término, el momento temporal que ha de contemplarse para la atribución y cuantificación, en su caso, de la pensión compensatoria es el momento de la crisis matrimonial, y no solo porque el art. 97 del código civil contempla el desequilibrio como razón de la pensión como una consecuencia de la 'separación o el divorcio', razón por la cual cuando los cónyuges llevan largo tiempo separados de hecho y teniendo vidas independientes física y económicamente no procede otorgar pensión compensatoria ( sentencias de esta Sala de 22 de Marzo de 2.007 y 28 de Marzo y 26 de Septiembre de 2.008 ), sino porque es de aplicación el principio de la perpetuatio iurisdictionis conforme al cual los asuntos deben fallarse conforme al estado de las cosas al tiempo de plantearse la demanda, complementado por los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al periodo expositivo -'iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium'; 'lite pendente nihil innovetur', reconocidos todos ellos en la jurisprudencial del Tribunal Supremo citándose las sentencias de 12 de abril y 15 de junio de 1.955 , 28 de mayo y 25 de octubre de 1980 , 20 de junio de 1981 , 13 de diciembre de 1982 , 4 de marzo de 1985 , 13 de mayo de 1988 , 21 de abril de 1992 , 26 de enero y 20 de octubre de 1998 , 29 de octubre de 2001 , 15 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2004 , entre otras, y porque, en suma, ha de dársele fijeza y estabilidad al derecho como medio de una posterior modificación si se produjese alguna de las causas que la ley establece para ello.



TERCERO.- El ex-consorte percibe una pensión por importe neto que sobrepasa los 2000,00€ mensuales (en torno a 2.074€ mensuales.) La actora no es perceptora de pensión alguna. Ella vive en Madrid en el domicilio de su madre que detenta el usufructo del inmueble, siendo la hija propietaria de una tercera parte. A él se le adjudica el domicilio que fue familiar, con la complacencia de su ex-consorte, pues vive el con su nueva pareja sentimental, en el domicilio de ésta. Como bien ganancial tiene un inmueble en la c/ DIRECCION000 de Granada, que se haya desalquilado por voluntad de su ex-conyuge, según afirma ella. La sentencia fija como pensión compensatoria la mitad de la recibida del esposo en 12 meses, o sea, sin incluir las pagas extraordinarias dice que llegaron a un acuerdo de que la ex-consorte recibiría la mitad de las pagas del ex-esposo, durante 5 meses, si bien lo hizo desde el mes de enero de 2015 a Noviembre siguiente, esto es durante once meses, invocando la aplicación de la teoría de los actor propios que recogimos en nuestra sentencia del Rollo 91/2015 y, que es la siguiente: 'La postura de la apelante es totalmente contraria a la teoría de los actos propios, al no concurrir los requisitos, que para su aplicación, exige el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 19 de Diciembre de 1.977 conforme a la cual la aplicación de la teoría de los actos propios, en tendencia al reconocimiento de un derecho, requiere que aquellos sean jurídicamente eficaces, es decir, que hayan sido realizados con el fin de crear, modificar o extinguir el pretendido derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, en la de 12-2-85, expresiva de que como la jurisprudencia tiene declarado con reiteración, la fuerza vinculante del acto propio (nemine licet adversus sua facta venire) estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto ( SS. De 14-2 , 16-6 , 5-10 y 21-12-84 y 23-3-85 ), máxima o regla de derecho, cumpliéndose así todos los requisitos que la doctrina legal exige para la aplicación de que nadie puede ir contra sus propios actos (SS.T.S. 20-10 y 12-2-85), relacionándose, además, la aplicación de tal principio, con el de la buena fe como límite del ejercicio de los derechos, proclamado con carácter general por el art. 7.1 C.C . ( S.T.S. 16-8-87 ). La citada doctrina, es mantenida en la posterior sentencia de 3-10-87 .' Creemos que la referida doctrina no es aplicable al presente caso, al tratarse, en su caso, de un acuerdo temporal.



CUARTO.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 1 de Mayo de 1970, naciendo dos hijos ya mayores de edad e independizados.

El nació el NUM001 de 1938. Ella el NUM002 de 1946.

El recurso lo interpuso Don Aquilino , impugnando la cuantiá de la pensión compensatoria que pide se reduzca a 200€ mensuales. Se estima, a la vista de los bienes a liquidar o rentabilidad, que la pensión debe fijarse en 400€ mensuales.



QUINTO.- No procede condena en cuanto a las costas del recurso ( art. 398 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia, en cuanto se reduce a 400€ mensuales la pensión compensatoria. Dese al deposito el destino legal si se hubiere constituido.

Se abonara del 1 al 5 de cada mes por adelantado, actualizándose al 1 de Enero de cada año conforme al IPC.

Sin costas. La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MASCARÓ LAZCANO Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.