Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 301/2016 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000301/2016
NIG: 3501741120150001539
Resolución:Sentencia 000422/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000147/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Lucio
Testigo Teodulfo
Perito Abel
Apelado Delfina Jose Miranda Quevedo Maria Teresa Diaz Muñoz
Apelante Indalecio Maria Jesus Quesada Sarmiento Jose Luis Ojeda Delgado
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
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En Las Palmas de G. C., a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera

Instancia nº Dos de Puerto del Rosario en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Indalecio
, parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ojeda
Delgado y dirigido por la Letrada doña María Jesús Quesada Sarmiento contra doña Delfina , parte apelada,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Díaz Muñoz y dirigida por el Letrado
don José Miranda Quevedo, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 26 de enero de 2016 , del siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Víctor Manuel Mesa Cabrera en nombre y representación don Indalecio contra la parte demandada doña Delfina , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Nelida Cristina Santana Pérez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada abonar al actor la cantidad de DOS MIL CIENTO TRES EURO (2.103, 00 €), más los intereses en la forma descrita en el fundamento de derecho cuarto. En materia de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y al que se opuso la parte demandada, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el demandante y aquí recurrente Sr. Indalecio que concurre errónea valoración de la prueba por el iudex a quo en cuanto a su juicio no se ha valorado correctamente la prueba pericial de parte, ni se ha dado el valor probatorio que merecen los presupuestos acreditativos de los trabajos encomendados por la demandada. Que tras la celebración del contrato verbal de arrendamiento de obra con suministro de materiales el actor ejecutó la obra encomendada, finalizándolos el 13 de junio de 2014 a entera satisfacción de la demandada habiendo abonado esta al actor solamente la cantidad de 5.000 euros.

Añade que el perito don Abel manifestó haber elaborado su pericia en base a los datos suministrados por la demandada y expresó que no podía imputar las obras a ningún contratista en concreto, ni al actor ni al Sr. Teodulfo , quien también realizó obras en la vivienda de la demandada finalizadas al parecer en fecha 11 de septiembre de 2.014 (doc.6 de la contestación a la demanda), sin embargo, fue el 21 de mayo de 2015 cuando se produjo la visita del perito a la vivienda de la demandada para elaborar su pericia, en base a los datos suministrados por la demandada.

Alega igualmente que la prueba pericial es una prueba más sujeta a la sana crítica que debe ser valorada junto con el resto de las pruebas practicadas por lo que no vincula al juez el sentido del dictamen pericial.

Expresa que si la demandada no se encontraba satisfecha con el resultado de la obra ejecutada por el actor debió manifestar sus objeciones de forma fehaciente, que el actor entregó las obras a entera satisfacción de la demandada sin que nada objetara incumpliendo por su parte la obligación de pago de parte del precio de las mismas y sin que quepa objetar válidamente su mala ejecución, en base a una prueba pericial carente de rigor al haberse realizado en función de las declaraciones de la demandada y sin que pueda imputar el perito al actor las supuestas obras mal ejecutadas habiendo intervenido en las mismas un tercero, estableciéndose además como valor de lo mal ejecutado unas cantidades económicas carentes de realidad estimándose valores aproximados sin aportar documentos justificativos que avalen la realidad de dichos costes.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado pues no concurre la errónea valoración de la prueba por el iudex a quo alegado por la parte recurrente. Lo cierto es que la demandada mediante la oportuna prueba pericial acreditó la defectuosa ejecución de una parte sustancial de las obras ejecutadas por la parte demandante. Deficiente ejecución de las obras que implica la compensación del precio que restaba por pagar por la apelada con el valor de reparación de lo mal ejecutado, sin que por su parte el demandante contrarrestara tal prueba mediante prueba pericial que refutara la pericia de la demandada bien fuere para acreditar que la obra ejecutada por el actor estaba bien realizada y no presentaba vicios o defectos o probar que su valor de reparación a detraer del precio era inferior al allí estimado.

Bien es verdad que en parte de las obras objeto de litis también intervino un tercero pero ello no introduce ningún factor de incertidumbre o confusión acerca de su autoría pues se limitó a terminar parte de la obra encomendada al actor, en concreto la obra de la pérgola o gazebo, deduciéndose para su oportuna compensación del precio presupuestado por el actor el coste de los trabajos inacabados (peldaños y barandillas de la pérgola) que fueron realizados por el Sr. Teodulfo por lo que no hay riesgo de confusión y de que la pericia de la parte demandada no pudiera separar los trabajos realizados por uno u otro artífice.

En cuanto al informe pericial aportado por la parte apelada es plenamente válido y eficaz, y ha sido valorado por el iudex a quo conforme a las normas de la sana crítica ( art. 348 LEC ). En efecto, el informe pericial parte como antecedentes de las partidas presupuestadas por el actor (documentos 3 y 4 de la demanda) y de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, reconociendo el perito la existencia de modificaciones y de nuevas partidas adicionales que suponían un aumento de obra no presupuestada inicialmente, concluyendo el perito don Abel que determinadas partidas del primer presupuesto son correctas excepto las número 1 y 12, al haberse utilizado productos abrasivos que provocaron el deterioro de la loseta de cerámica perimetral del vaso de la piscina y la pérgola de madera de la terraza y del segundo presupuesto no están ejecutadas correctamente las partidas n.º 1.1 y 1.4, esto es los panales de policarbonato así como la deficiente ejecución de las ventanas perimetrales, colocándolas de madera en lugar de aluminio que eran las presupuestadas, sin preservar la debida estanqueidad del espacio interior, valorándose la reparación de las partidas mal ejecutadas en la cantidad total de 12.050 euros y sin que se aportara por la parte actora una valoración económica alternativa. Y siendo este el valor de lo mal ejecutado debe deducirse su importe del precio de la obra pendiente de pago por la demandada pues tiene derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones.

Y es que conforme a reiterada jurisprudencia el arrendamiento de obra descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestacion' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones).

En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia ha de ser desestimado.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de primera instancia procede su condena al pago de las costas procesales de esta alzada ( art 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Indalecio contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2016 dictada en el Juicio Ordinario nº147/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Puerto del Rosario , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.