Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 332/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00422/2017
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Tfno.: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 42 1 2016 0016699
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001033 /2016
Recurrente: Estefanía
Procurador: SALVAD OR SIMO MARTINEZ
Abogado: BEATRI Z LLAMAS CUESTA
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE
DE PIEDAD
Procurador: FERNAN DO TORIBIOS FUENTES
Abogado:
S E N T E N C I A núm. 422
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES.M AGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (ponente)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001033/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332/2017,
en los que aparece como parte apelante, Estefanía , representado por el Procurador de los tribunales,

Sr. SALVADOR SIMO MARTINEZ, asistido por el Abogado D. BEATRIZ LLAMAS CUESTA, y como parte
apelada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE
PIEDAD, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido
por el Abogado Dña. MARIA PREZ DE PRADA, sobre NULIDAD DE CONTRATO (PREFERENTES), siendo
el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 16 de Abril de 2017 , en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1033/16 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Salvador Simó Martínez en nombre y representación de Estefanía contra la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERISONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (CEIS), no debo declarar y declaro la nulidad de los contratos fechados el 28 de agosto de 2008 y el 19 de mayo de 2009 de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes respectivamente ,ni de sus canjes posteriores y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas contra ella, condenado a la demandante a abonar las costas procesales causadas.' Que ha sido recurrido por la parte actora Estefanía , oponiéndose la parte contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de Noviembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO - La representación procesal de la parte demandante recurre en apelación la sentencia de instancia que desestima su demanda ejercitada frente al Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A en ejercicio de una acción de nulidad -por error vicio de consentimiento de sendos contratos por los que adquirió obligaciones Subordinadas-Agosto 2008 y participaciones preferentes de Caja España, mayo 2009. Alega como motivos, resumidamente; error judicial en la valoración de la prueba practicada en interpretación de los hechos que ha resultado probados en relación con determinados extremos, como error en el consentimiento, falta de información sobre naturaleza y riesgos de los productos contratados, operación de canje, renuncia de acciones y caducidad. Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime íntegramente la demanda con costas al Banco demandado.

Se opone al recurso la parte demandada solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Ejercita el actor en su demanda una acción de nulidad (propiamente anulabilidad) por haber sufrido un error vicio de consentimiento en la contratación de obligaciones subordinadas y Preferentes por importe total de 33.000 Euros en los años 2008 y 2009, y pide por ello se declaren nulos dichos contratos con obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones que se hayan realizado en virtud de dicho contratos Desestima el Juzgador de instancia la dicha demanda por una serie de motivos que pueden sintetizarse en los siguientes; falta de legitimación activa de la actora, derivada tanto de la renuncia al ejercicio de acciones efectuada por la actora en fecha -15 enero de 2014- al aceptar la oferta de canje de Unicaja ante Notario, como de no ser ya titular de los productos inicialmente adquiridos al haberlos canjeado por una compensación económica; porque por no haberse sufrido la actora ningún error excusable como vicio de consentimiento prestado ni tampoco vulnerado la normativa protectora de los consumidores; y finalmente porque la posible nulidad de origen -ha quedado convalidada tanto de forma expresa como tacita no siendo aplicable la doctrina de la propagación de la ineficacia.

Pues bien hemos de comenzar, como impone la lógica resolutiva por las cuestiones referidas a la falta de legitimación activa y renuncia de acciones -ya que el acogimiento de alguna de ellas- determinaría sin más la improsperabilidad de la demanda sin necesidad de entrar en el examen del resto de las cuestiones y pretensiones en ella ejercitadas.

No existe falta de legitimación activa de la demandante.

La transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja -grupo del que como es notorio forma parte la entidad demandada - no priva de legitimidad a la actoras para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que la acción ejercitada sólo a ella le corresponde por ser quien en su día, celebró el negocio jurídico cuya nulidad pide, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada.

Precisamente nuestro Tribunal Supremo en reciente sentencia (Num.580/2017 de 25/10/2017 ) se ha pronunciado sobre la legitimación activa tras una operación de canje obligatorio con posterior venta de las acciones obtenidas en el canje, siendo sus razonamientos plenamente aplicables al supuesto presente. Dice literalmente 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' 'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.' 'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Y añade : ' Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual.

A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.



TERCERO.- Y por lo que se refiere a la validez o no de la renuncia por la actora al ejercicio de acciones judicial y extrajudiciales también -hemos de partir de lo expresado sobre la renuncia de derechos por nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 Dice a este respecto, 'la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: [...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, examinada la documentación en que aparece la renuncia de la actora, esta Sala coincide con el criterio ya expresado por otras muchas Audiencias en supuestos semejantes ( SAP de de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 y AP Palencia 7-7-2017...) en el sentido de tal renuncia ,no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige nuestro ordenamiento y doctrina jurisprudencial, y ello por más que conste en un documento notarial pues como bien dice la citada sentencia de la Audiencia de Palencia al resolver un supuesto similar al presente: 'Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones'. ' Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración'.

Estamos en resumen, ante supuestos tan imprecisos y no aclarados, por lo que mal puede sostenerse -que con el perfil de la actora- administrativa sin estudios financieros superiores y sin experiencia inversora - la renuncia se produjo con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del canje contratado. Carece por consiguiente dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales, de todo efecto jurídico conforme a los criterios jurisprudenciales antes señalados.



CUARTO.- Descartada la falta de legitimación activa y la validez de la renuncia debemos pues entrar a examinar la viabilidad de la acción principal ejercitada que es la de nulidad -por haber mediado error vicio de consentimiento- de los contratos por los que inicialmente se adquirieron obligaciones subordinadas y preferentes.

Y a este respecto no está de más recordar que este Tribunal de Apelación y en referencia a estos mismos productos bancarios comercializado por la misma entidad demandada ya se ha pronunciado con anterioridad habiéndolo hecho sus dos Secciones con estimación -en gran parte de los casos- de la acción de nulidad ejercitada (p e. a Sección Tercera, sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 y la de la Sección Primera de 27-4-2015,19 de enero de 2017 y 14 de julio de 2017).

Decíamos en la primera de dichas resoluciones y repetimos nuevamente por cuanto los argumentos son aplicables 'mutatis mutandi' al supuesto presente, no cabe duda de que en la comercialización de este tipo de productos la entidad bancaria viene obligada por un elemental principio de buena fe negocial y la normativa y doctrina jurisprudencial vigente en ese momento ( artículos 7.1 C. Civil , artículos 12 , 18 , 80 y 60 Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , artículos 78 y 79 bis de Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercados de Valores ), a suministrar al adquirente inversor no profesional, una información clara completa, imparcial, no engañosa y comprensible sobre el producto contratado y los riesgos que este entrañaba, pesando sobre dicha entidad el deber procesal de acreditar el debido y puntual cumplimiento de dicha obligación (ex artículo 217 LEC y principio de facilidad probatoria), según repetidamente tiene dicho esta Audiencia Provincial al analizar la comercialización de estos mismos o similares productos de inversión (p. e.

Sentencias de 26-6-2011 ; 23-9-2014 ; 4-11-2014 ; 13 de abril de 2015 ; 28-9-2015. ..), 'tiene que acreditar que proporciona a los clientes, tanto en la fase precontractual como al momento de la firma de contrato información adecuada de los productos objeto de inversión', 'explicando con la debida claridad y buena fe la naturaleza, características y riesgos del producto a fin de que el consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en sintonía con la información que se les daba'. Como señala la STS de 12/1/2015 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. Dice también nuestro Tribunal Supremo, a propósito de este deber de información de la entidad bancaria... '... la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente inversor no profesional, la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo ( Sentencias 20 septiembre 2016 ; de 28 de octubre 2015 , d e 20 enero de 2014 )'.

Pues bien, este efecto jurídico probatorio que correspondía conseguir al banco demandado, tampoco ha sido conseguido en el caso de presente. No ha aportado prueba suficiente y hábil para poder considerar correctamente cumplido este deber de información que le incumbía, pues como dice la Sentencia del tribunal Supremo ( STS 10 septiembre de 2014 ) no se trata simplemente de formalizar o cumplimentar unos determinados documentos , sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto, exigencias informativas que se revela aún más necesaria cuando nos hallamos ante la contratación de productos de naturaleza compleja y el alto riesgo como son las preferentes y las obligaciones subordinados ,según tiene dicho nuestra Jurisprudencia ( STS 17 junio de 2016 ) y resulta de la clasificación de productos financieros establecida en el artículo 79 bis 8 a) LMV (actual articulo 217 TRLMV aprobado por RDL 4/2015 de 23 de octubre ).

Vemos así que el perfil de la recurrente -por más que trabajara como administrativo en la Agencia Tributaria- es el de una consumidora minorista, sin formación financiera ni previa experiencia en la contratación de este tipo de productos de inversión. Y se desprende con claridad, de la propia declaración prestada por el empleado del banco que intervino en la comercialización (D. Lucas ) que en ningún momento se hizo alusión a que el producto conllevara el riesgo y que podría perder el dinero, e incluso explica que el mismo pensaba que no tenía riesgos; que no sabía el nivel de estudios de la demandante, y que no participó en la ulterior operación de Canje. Y vemos igualmente que con la primera adquisición de Subordinadas del año 2008, no se realizó ningún test -y que el primero y único realizado el 8 de abril de 2009 fue el de conveniencia pero de forma meramente formal y rutinaria y sin ajustarse a realidad de la experiencia y el nivel de estudios y formación de la demandante quien simplemente se limitó -a firmar el impreso que unilateralmente había complementado el propio empleado del Banco, guiada precisamente por la confianza que tenía con el mismo.

No actuó además en este caso la entidad bancaria como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado a la demandante como cliente que era del banco, por lo que no solo debió realizarse el test conveniencia sino también el de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía en suma haber acentuado su deber informativo suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado (obligaciones subordinadas y preferentes) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 del T. Supremo a propósito de un Swap.

Dicen el TS en sus sentencias 102/2016, de 25 de Febrero y 411/2016, de 17 de Junio , que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.



QUINTO.- Consecuencia de todo lo expuesto es que debe declararse la nulidad de las operaciones de adquisición de los productos de Litis y con ella la del canje de los mismo por haber mediado un error invalidante del consentimiento prestado en aplicación de lo establecido en el artículo 1300 del Código Civil en relación con los artículos 1265 y 1266 del mismo texto sustantivo tal y como señalan las Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 20/1/2014 , 15/10/2015 y 4/4/2017 . Se trata de un error que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció- que como hemos dicho era una consumidora minorista de perfil conservador y sin conocimientos ni experiencia en este tipo de productos; como porque recayó sobre elementos del contrato que lejos de poder ser considerados secundarios o accesorios, eran esenciales ya que afectaban al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su contratación. Y ni que decir tiene que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de información que pesaba sobre la entidad financiera, máxime tratándose como era el caso de productos complejos y de riesgo, incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error pues si el cliente minorista no profesional, estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrarla de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los riesgos asociados al producto contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Como dice la STS de 12-1-2015 , la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo produce en el cliente una interpretación mental equivocada sobre sus características esenciales.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones y participaciones preferentes deben afectar también al canje forzoso y voluntario realizado con posterioridad, pues como inicialmente dijimos no estamos ante operaciones diferentes (compra de obligaciones subordinadas y preferentes y proceso de canje y revisión) sino ante un único negocio jurídico en la que la demandante - adquirente de tales productos- y ante el temor de perder toda su inversión como le advertía el propio Banco, se vio abocada a aceptar las operaciones de canje que le fueron ofrecidas, operaciones todas ellas causalmente vinculadas en virtud de un mismo nexo funcional, al punto de que sin las pérdidas de la primeras no se hubieran celebrado las segundas, por ello, y como dice nuestro T. Supremo en su Sentencia de 17 de junio de 2010 'debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'. Como bien explica la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.



SEXTO.- Mantiene la sentencia apelada -en el último de sus fundamentos- que los actos de canje llevados a cabo por la actora tras la suscripción de los bonos CEIS constituyen actos propios de convalidación de la nulidad de que pudiera tener las suscripciones de Litis (obligaciones Subordinadas y Preferentes) y tanto en sentido propio (acta de manifestación ante notario) como de manera tácita (ausencia de reclamación).

No comparte la Sala tampoco esta argumentación y conclusión. El hecho de que la demandada aceptara la operación de canje que le fue ofrecida, sólo podría tener un sentido confirmatorio de esos contratos iniciales si realmente hubiera existido un ánimo 'confirmatorio'; pero no cuando lo que pretendía -según ha quedado demostrado- es simplemente minorar o minimizar la pérdida económica sufrida, asumiendo el mal menor que supone el canje ante el temor de perder todo el dinero invertido. En realidad la actora no pretendía hacer eficaz los contratos viciados, sino simplemente evitar una pérdida completa de lo invertido.

No resulta de aplicación la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del auto o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados'.

Argumenta también a este respecto la reciente Sentencia del T. Supremo de fecha 25- 10-2017 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles' Y añade: 'El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente'.

'Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho'.

'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' SEPTIMO.- En merito a todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia a fin de dictar otras por la que estimando la demanda formulada por la recurrente, anulamos los contratos-por error vicio de consentimiento -los contratos que en dicha demanda se describen de adquisición de Obligaciones y Participaciones preferentes- Caja España, y consecuentemente con ello acordamos la restitución de las respectivas prestaciones habidas entre las partes, según dispone el artículo o 1303 del CC , es decir, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses; deber de restitución con el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante y respecto del cual también debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1307 del C. Civil , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Así y sin perjuicio de la mayor concreción que pueda hacerse en ejecución de esta sentencia, el banco demandado deberá devolver a la actora el total capital invertido menos lo que ésta ha percibido como consecuencia de las operaciones de Canje , es decir, 16.074,61 Euros con más intereses legales (16.925,39 Euros fueron abonadas el 23 de mayo de 2013, por mediación n del canje obligatorio); y por su parte, la actora deberá reintegrar al banco demandado ,los títulos adquiridos mediante los contratos anulados( obligaciones y preferentes) o los que ( o la compensación económica) en sustitución de aquellos hubiera adquirido en virtud de dicho Canje más todos los rendimientos brutos percibidos con intereses legales desde cada uno de los pagos.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas ( artículo 394 LEC ) y no hacemos especial imposición de las originadas por esta alzada-atendido el éxito del recurso ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 26 de Abril de 2017 dictada en Juicio Ordinario 1033/2016A, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 15 de Valladolid y revocamos dicha resolución a fin de dictar otra por la que ESTIMAMOS INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Estefanía , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA y DECLARAMOS NULOS -por haber mediado error en el consentimiento prestado- los contratos suscritos por la demanda de OBLIGACIONES CAJA ESPAÑA - AGOSTO 2008 y PARTICIPACIONES PREFERNTES CAJA ESPAÑA -MAYO 2008 Y 2009 SERIE I por un total de 33.000 Euros; acordando en consecuencia la reciproca restitución de prestaciones originadas por tales contratos en los términos señalados en el fundamento séptimo de esta sentencia.

Imponemos las costas de la primera instancia a la parte demandada y no hacemos especial imposición de las costas originadas en esta Alzada De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

- Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.