Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 395/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00422/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
-
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
Equipo/usuario: FGL
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001210
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000290 /2017
Recurrente: TTI FINANCE S.A.R.L. TTI FINANCE S.A.R.L.
Procurador: MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES
Abogado: CARLOS ALBERTO MUÑOZ LINDE
Recurrido: Alberto
Procurador: MARIA VICTORIA AZCONA DE ARRIBA
Abogado: MARGARITA MONTES CORZO
RECURSO DE APELACION (LECN) 395/18
En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº422/18
En el Rollo de apelación núm. 395/18, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 290/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Siero, siendo apelante TTI FINANCE
S.A.R.L., demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Argüelles y
asistido/a por el/la Letrado Sr./a Muñoz Linde; y como parte apelada DON Alberto , demandado en primera
instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Azcona de Arriba y asistido/a por el/la Letrado Sr./a
Montes Corzo; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, dictó sentencia en fecha 16-05-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la representación procesal de TTI FINANCE SARL contra don Alberto , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-11-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.089 y 1258 del Cc. razonando que la actora no había acreditado que el crédito reclamado hubiera sido cedido por el acreedor original a la vista de las distintas referencias que figuraban en la documentación aportada a tal efecto.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba de documentos argumentando que la sentencia confundía el número o referencia de la solicitud con el del contrato, que figuraba en el documento de concesión y en el anexo referido al plan de amortización, de manera que ninguna discordancia existía a este respecto.



SEGUNDO.- Ciertamente el documento obrante al folio 42 de los autos pudo inducir a confusión porque parece que se trata de una oferta de préstamo ya aceptada el 9 de marzo de 2007 y sin embargo su referencia difiere de la que se reseña en el testimonio de particulares del acta notarial de cesión de crédito; sin embargo una lectura completa de sus términos nos lleva a concluir que ese documento era una simple solicitud sometida a posterior verificación de la documentación acreditativa de la capacidad crediticia, de modo que el contrato se perfeccionó el 24 de ese mismo mes cuando el Banco comunica que ha transferido el principal a la cuenta designada por el prestatario y le informa que la primera cuota de las sesenta contratadas será adeudada el próximo 4 de mayo de 2007.

Es así que dicha comunicación y el anexo con el plan de amortización reseñan de forma inequívoca que el contrato de préstamo personal será identificado con la clave NUM000 , que es la misma que figura en el testimonio expedido por el notario el 3 de marzo de 2017 y se acompañó también con la demanda.

En consecuencia, confirmada la identidad del crédito cedido con el contrato de préstamo que nos ocupa, recuperamos la función de instancia y examinaremos el resto de los motivos de la oposición, pues todos ellos se dan por reproducidos por la parte apelada.



TERCERO.- En lo tocante a la prescripción, debe decirse que la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 advierte que 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'; dicho precepto indica a su vez que La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Es así que con arreglo a la legislación anterior la acción que nos ocupa se sometía a un plazo de prescripción de quince años, de los que a lo sumo habrían transcurrido en el peor de los casos ocho, de modo que el nuevo plazo se contará desde la entrada en vigor de la reforma; es obvio en consecuencia que interpuesta la demanda el 28 de junio de 2017 no había transcurrido aún el plazo de cinco años contemplado en el precepto reformado por lo que se desestima este motivo de la oposición y continuaremos examinando los reparos que el apelado opuso a la cesión y consecuente legitimación activa de la apelante.



CUARTO.- Llegados a este punto reiteraremos una vez más que la cesión de créditos es una de las modalidades de la novación subjetiva de la obligación regulada por los artículos 1203 y 1.209 del Cc ., que supone un simple cambio de acreedor quedando el deudor vinculado con el nuevo en las mismas condiciones en que lo estaba frente a aquel ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )'.

Es importante destacar que la validez de la cesión de crédito no está supeditada al consentimiento del deudor, ni aun su conocimiento, dado que la notificación de tal cesión al deudor no tiene en nuestro derecho, según, lo así dispuesto en el Art. 1527 del CCivil y consolidada doctrina del TS que lo interpreta, recogida entre otras muchas en sus sentencias de 15/7/2002 y 11/7/2005 , otro efecto que el de obligar a este último con el nuevo acreedor, no reputando pago legitimo el hecho al acreedor cedente desde el momento en que el deudor tenga conocimiento de la misma.

Y no debe confundirse con la cesión de contrato, caracterizada por la persistencia de obligaciones sinalagmáticas en ambas partes y que por tanto se configura como un negocio de estructura trilateral para cuya perfección es necesario que concurra el acuerdo de voluntades de las partes contratantes y del cesionario pues produces como efecto característico que el cedente quede desligado del contrato y el cesionario subrogado en su lugar' ( sentencia de 4 de febrero de 1993 , entre otras.) Pues bien, al ser el préstamo un contrato real y de carácter unilateral, tras la entrega del dinero que lo perfecciona, ninguna obligación tenía pendiente de cumplimiento el prestamista que figura como cedente del mismo, por lo que no concurre el requisito de la persistencia de obligaciones sinalagmáticas, en ambas partes, que reiterada jurisprudencia del TS, recogida con amplia cita de precedentes, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2003, exige para su calificación de cesión de contrato y por tanto confirmaremos que la cesión era válida, con independencia de que no hubiera sido notificada a la deudora.



QUINTO.- Del mismo modo recordaremos que a los efectos del artículo 1535 del Cc. crédito litigioso es aquel que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente o exigible ( STS de 16 de diciembre de 1969, entre otras) Ahora bien, al tiempo de la venta del crédito que nos ocupa no existía litigio pendiente por lo que no puede invocarse un derecho de retracto que solo nace cuando la cesión se produce en el curso del proceso y antes de que la sentencia sea firme.

Por otra parte es criterio judicial mayoritario, compartido y aplicado por esta Sala en su reciente auto núm. 59/ 17 de 12 de mayo , el que sostiene que ese derecho de retracto establecido en el art. 1535 del CCivil, no es aplicable cuando la cesión lo es en forma conjunta de una pluralidad de créditos como es el caso. Asi concretamente la reciente sentencia de la A.P. de Madrid de fecha 29 de septiembre de 2016 , concluye que el mismo solo procede cuando se trate de la cesión individualizada del crédito, y argumenta para ello, en criterio que por su absoluta corrección jurídica es compartido por esta Sala, que ' El artículo 1535 del C. civil al regular esta modalidad de retracto, alude a cesión de crédito en singular, por otro lado el artículo 1532 del C.Civil al regular la venta de derechos, o bienes en globo limita la responsabilidad del cedente del todo en general, pero no de las distintas partes que lo integren.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 165/2015 de 1 de abril de 2015 y de 31 de octubre de 2008, fijando doctrina excluyente del retracto de créditos litigiosos en supuestos de sucesión universal, es decir cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, no de forma individualizada, de manera que rechazamos este motivo de la oposición y examinaremos si el contrato es susceptible de reproche en razón a lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura.



SEXTO.- El apelado defiende que el interés pactado era manifiestamente superior al normal del dinero, pero, examinada la tabla estadística correspondiente a la fecha de la contratación que publica el Banco de España, constatamos que en nuestro país las operaciones de crédito al consumo con un plazo de uno a cinco años tenían un TAE medio del 9,37% Las condiciones particulares señaladas en la oferta vinculante hecha por el Banco indicaban una TAE del 13,03 %, esto es menos de cuatro puntos porcentuales sobre la media del mercado, de modo que no puede reputarse que el interés en cuestión fuera manifiestamente desproporcionado al punto de provocar la nulidad de pleno derecho propugnada por la llamada Ley Azcárate.

SEPTIMO.- Por el contrario aceptaremos la impugnación de la comisión de apertura porque para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Es más, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.', entendiendo, por tales, entre otras, 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

(Art. 87.5 del TRLGDCU) Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos servicios y gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015, con cita de precedentes, cuyos razonamientos al respecto al compartirse en su integridad se dan aquí por reproducidos.

En definitiva, la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia y la formulación de oferta vinculante son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente; es así que en este caso esas son las únicas actividades que podrían haberse invocado por el Banco, de modo que en este punto se estima la oposición y se deducirá de la deuda los 200 € cargados en ese concepto.

OCTAVO.- Igualmente rechazaremos la exigibilidad del cargo que figura en la cuenta bajo la rúbrica de 'cuota por recibo devuelto' porque, en primer lugar, no se han aportado las condiciones generales aceptadas por el prestatario que pudieran justificar la comisión; y también porque, si así fuera, encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios obviando que estos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponerle una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado.

Es así que en este caso fueron ocho los cargos de 30 € cada uno de ellos por lo que se descontará de la reclamación 240 €.

NOVENO.- La impugnación del Plan de Pagos Protegido es sencillamente superflua porque, como es de ver en las condiciones particulares de la oferta vinculante hecha por el Banco , la prima es cero y por tanto el propio texto de la oferta aclara que en ese caso se entenderá que el contrato no estará cubierto por el Plan de Pagos Protegidos, ni serán de aplicación las condiciones generales correspondientes a este segundo negocio jurídico.

DÉCIMO.- Estimado en parte el recurso y la oposición a la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por TTI FINANCE S.A.R.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero en los autos de que este Rollo dimana condenamos a DON Alberto al pago de ONCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS con SETENTA Y UN CÉNTIMOS (11.234,71 €), que devengarán el interés remuneratorio pactado desde el 4 de mayo de 2010; no se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/