Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 414/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00422/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000987 /2017
Recurrente: MURART S.L
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: ESTEFANIA FERNANDEZ FERNANDEZ
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: ROBERTO FERNÁNDEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº 422/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a once de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000987 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2018, en los que aparece
como parte apelante, MURART, S.L, representado por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL FOLE
LÓPEZ, asistido por la Abogada Dª ESTEFANÍA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada, C.P.
C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los tribunales, D. MATEO
MOLINER GONZÁLEZ, asistido por el Abogado D. ROBERTO FERNÁNDEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Manuel Fole López, en nombre y representación de MURART S.L., contra la Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en ella deducidas, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MURART, S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se alza contra la sentencia que desestimó las demanda deducida por la entidad Murart, SL, en reclamación de la cantidad que se estimaba pendiente de pago como parte del precio de las obras de rehabilitación por ella ejecutadas del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Gijón, así como de los intereses de demora que se consideraban adeudados merced a los retrasos en lo que la promotora habría incurrido.



SEGUNDO.- Dos son en realidad las cuestiones que aborda el recurso interpuesto. En primer lugar se alega incongruencia de la sentencia dictada al no condenar a la demandada al abono de la suma de 3.562,20 en concepto de ejecución de con vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello en tanto en cuanto en las sentencia se realiza una liquidación al margen de la presentada por las partes, y del objeto litigioso, tal como vino determinado en los escritos de alegación y a en la audiencia previa.

El motivo se estima. La cantidad reclamada en la demanda como precio de la obra pendiente de pago ascendía a 54.663,34 euros, que como en la propia contestación a la demanda se alega, y efectivamente se admite en el acto de audiencia previa por la actora, se corresponden a cuatro conceptos sobre los que existía desacuerdo entre las partes, a saber: la licencia de obras (44.530,70€) y su correspondiente aumento (680,20€) que la demandada entendía no debía abonar por previsión contractual, el coste de los trabajos de fontanería (5.890,44€) que sostenía no debían ser abonados porque debían ser sufragados por los propietarios individualmente, y por último, el coste de las obras de cierre lateral de la fachada con DIRECCION001 NUM001 (3.562,21€), que entendía no le correspondía abonar por no haber sido ejecutado. Pues bien, obviamente si la sentencia estima la procedencia de este último concepto, difícilmente puede sostenerse que nada adeudaría la Comunidad merced una liquidación que se realiza al margen de la de las partes, y particularmente de la de la demandada, bastando con señalar que esta alegaba que nada se adeudaba por la obra de rehabilitación de fachada, por estar toda pagada, al igual que los honorarios de los técnicos, y en cuanto a las obras fuera del presupuesto de rehabilitación de la fachada se indica que entre el coste de la obra y los pagos realizados por la Comunidad existiría un saldo de 3.562,21 euros, que precisamente se corresponde con la cantidad reclamada por el concepto de obras de cierre lateral de la fachada con DIRECCION001 NUM001 , señalando, no obstante que el saldo resultante por las obras ejecutadas fuera de proyecto era de 0 euros precisamente por considerar que no había ejecutado esta partida.

Aunque se pretende ahora discutir en esta alzada la conclusión a la que se llega en la instancia sobre este punto, al considerar que en la declaración del Sr. Carlos Antonio , arquitecto encargado del proyecto y de la dirección de obra en la que se fundamentaría dicha conclusión, se incurre en graves contradicciones que evidenciaría la falta de objetividad y parcialidad debidas, tal apreciación no se comparte, pues ni tan siquiera se indican cuales son aquellas, y el testigo manifestó haber comprobada este extremo, siendo incluso fotografiado el cierre, habiéndose colocado el cierre lateral desde la propio terraza del edificio de la demandada, en ningún momento desde el edificio colindantes, siendo por ello ajena a la cuestión la problemática suscitada entre la apelante y la Comunidad del edificio colindante, debiendo añadirse además, que la propia apelada admitió la ejecución de tal obra (véase en este sentido la comunicación que la administradora de la Comunidad dirige a la apelante el 27 de noviembre de 2012), y que incluso fue pagado su importe.



TERCERO.- El otro punto objeto del recurso viene referida a la pretensión de pago de intereses por diversos motivos sobre los que las sentencia de la instancia no se pronuncia expresamente, limitándose a desestimar la misma, sin motivar dicha decisión.

En el contrato inicial que la parte contratista concertó con la demandada para la rehabilitación de la fachada se preveía que el pago del precio se haría en parte mediante la subvención que se pretendía solicitar del Ayuntamiento, y el resto de la mediante abonos por la propia Comunidad en dieciocho pagos iguales; en la estipulación 4ª se pacta que la devolución por falta de fondos o en caso de retraso en la entrega de documenta de pago generaría un interés del 0,75 % mensual que se devengaría desde el momento en el que debería hacerse el pago. En la demanda se afirma que el certificado de fin de obra se emitió el día 7 de octubre de 2012, en coincidencia con el acta de recepción provisional de la misma, y que el último pago debió realizarse el 31 de enero de 2013, es por ello que en esta alzada se pretende el pago de dicho intereses devengados desde dicha fecha con respecto de la cantidad objeto de condena, y además se pretende el pago de la suma de 5.038,82 euros por igual concepto, toda vez que, pese a las diversas reclamaciones formuladas, la demandada finalmente admitió adeudar la cantidad, entre otras de 34.635,94 euros, que fue pagada el día 12 de septiembre de 2014.

De igual modo, en la medida en que la demandada habría incurrido en retrasos en la tramitación de la solicitud de la subvención municipal, ello determinó que la actora cobrase con retraso los importe correspondientes a los plazos segundo (año 2012) y tercero (año 2013), de los cinco previstos para el cobro de la misma, lo que habría provocado en la actora un perjuicio económico que la demandante cuantifica en las cantidades de 1.575,38 euros y 5.207 respectivamente, resultado de aplicar al importe de cada plazo el tipo del interés legal por el periodo que va desde que debió cobrarse al momento en el que efectivamente lo fue.

Con respecto al primer punto se alega que la cantidad de 34.635,94 euros, en parte se corresponde con obras del portal y el remate de la chimenea que se realizaron fuera del proyecto de rehabilitación de fachada y por tanto están fuera del contrato firmado entre las partes para su ejecución, motivo de oposición que se acoge pues aunque en la cláusula 5ª referido a los aumentos de obra se dice que será de aplicación en los casos de impago o retraso lo dispuesto en la 4ª, se está refiriendo a los 'trabajos de ampliación, modificación o complemento que difieran de los incluidos en el presupuesto', es decir se está refiriendo a aumentos de obra que afecten a la de la fachada, por lo que la penalización no es aplicable a aquellos conceptos.

Por el contrario la Sala estima que la penalización debe estimarse en lo que se refiere a la cantidad aquí objeto de condena por el muro de cierre de fachada pues sí es una obra comprendida en el ámbito de la cláusula 5ª, que debió abonarse ya al menos el día 31 de enero de 2013, al igual que la cantidad de 20.079,36 euros por los conceptos de diferencia en cuanto a la subvención e IVA que sí debió ser abonada antes de dicha fecha, por afectar a la obra de la fachada, por lo que en concepto de intereses hasta el día 12 de septiembre de 2104 en que se abonó dicha suma, a razón de un 0,75 por ciento mensual se adeudarían 3.064,71 euros, sin que para ello sea óbice la circunstancia de que a la firma de acta de recepción provisional de la obra y del certificado final de la misma, ambos de fecha 7 de octubre de 2012, en aquella se reflejase la existencia de obras aún pendientes de conclusión, so pretexto de que se desconoce cuando efectivamente se concluyeron, pues esencialmente las obras pendientes eran ajenas a las de la fachada (solo se alegaba un problema con los difusores y el remate de los micro-ventilación de toda la carpintería), no siendo propiamente esta el motivo de oposición al pago de lo reclamado, sino la discrepancia existente entre las parte en torno a la liquidación como pone de manifiesto la comunicación realizada por la apelada a través de su administradora en noviembre de 2012, sin que en la posterior de febrero de 2013 se aluda ya a la falta de conclusión.

Y de igual modo debe estimarse la pretensión resarcitoria de los perjuicios generados por el retraso de las cesiones de créditos de la Comunidad frente al Ayuntamiento. Contractualmente estaba prevista la cesión, y la demandada se negó a su tramite so pretexto, no de una falta de conclusión de las obras, sino de que era la contratista quien debía una determinada cantidad a la Comunidad (basta para ello examinar las comunicaciones de noviembre de 2012 y febrero de 2013 remitidas por la administradora), lo que a la postre resultó que no fue así, generando un retraso en el cobro del segundo plazo, con el consiguiente perjuicio para la demandante, al igual que sucedió por el tercero por decisión en este caso de la propia administradora de la comunidad para evitar las repercusiones fiscales para los propietarios del cobro de dos plazos en el mismo ejercicio fiscal, lo que obviamente no puede hacerse a costa de perjudicar a la actora, incumpliendo los términos del contrato, sin que, por lo demás, la realidad del retraso y las cuantías indemnizatorias se cuestionen.



CUARTO.- Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso y determina la parcial estimación de la demanda por lo que no se hace expresa declaración en cuanto al abono de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 nº 2 y 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Murart, SL contra la sentencia de fecha diecisiete de abril de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón en autos de juicio ordinario nº 987/17 la cual se revoca y en su lugar se estima en parte la demanda interpuesta por dicha apelante contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Gijón, a quien se le condena al pago de la cantidad de 3.562,21 euros que devengará un interés del 0,75 % mensual desde el día 31 de enero de 2013 y de la cantidad de 9.847,09 euros que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.