Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 355/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00422/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2016 0009676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2016
Recurrente: CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L.
Procurador: MANUEL PEDRO PEREZ SAN MARTIN
Abogado: FRANCISCO DE BORJA SILVEIRA REY
Recurrido: MOTA ENGIL ENGENHARIA E CONSTRUÇAO SA SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: ALBA GIMENEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 355/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 26-6-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A Coruña , en los
autos de P. Ordinario Nº 761/2016, siendo parte como apelante-demandada-reconviniente: -'CRC Obras

y Servicios, S.L.'-, con CIF B-15387855 y domicilio en c/Parque Empresarial de Odes -Parcelas 10 y 11,
representada por el procurador D. Manuel Pedro Pérez San Martín, bajo la dirección del abogado D. Francisco
de Borja Silveira Rey, y siendo parte apelada-demandante-reconvenida: -'Mota Engil Engenharía e
Construcao SA. Sucursal en España'-, con CIF W-01038133 y domicilio en C/Carretera Fuencarral Nº 44-4º
B Alcobendas- Madrid, representada por el procurador D. Pedro Antonio López López y bajo la dirección de
la abogada Dª. Alba Giménez de la Torre; versando los autos sobre reclamación de cantidad por obras.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 26-6-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de MOTA-ENGIL ENGHENHARIA E CONSTRUCAO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, contra CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Pérez San Martín.

Se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara el incumplimiento por parte de la demandada del contrato de ejecución de obra firmado con la actora el día 28 de octubre de 2014, por impago de la suma de 303.359,01 euros, en concepto de abono pendiente por trabajos efectuados, condenando a la demandada al pago de dicha cantidad.

2º.- Se declara la obligación de la demandada de hacerse cargo y asumir los costes soportados por la demandante para el descuento del pagaré emitido por la demandada el 17 de abril de 2015 para el pago a la demandante del pago del precio de la obra y, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de la factura número 2800000073 de fecha 31 de mayo de 2015 por importe de 3.583,84 euros.

3°.- Se declara la obligación de la demandada de hacerse cargo y asumir los costes soportados por la demandante en concepto de comisión por la emisión de aval a favor de la demandada para que ésta última pudiera garantizar la devolución al dueño de la obra del abono para acopio de material, así como en concepto del correspondiente importe de arancel notarial soportado por la actora por ese mismo motivo y, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de la factura número 2200000016 por importe de 7.897,98 euros y al pago de la factura número 2200000017 por importe de 319,63 euros, ambas emitidas en fecha 31 de agosto de 2015.

En total, se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 315.160,46 euros.

Se estima parcialmente la reconvención interpuesta por la representación de CRC OBRAS Y SERVICIOS S.L. frente a la actora, condenando a ésta última a abonarle la suma de 2.970,46 euros por ayudas al pilotaje y 9.632,20 por reparación de los pilotes dañados. En total, se condena a la demandante reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la suma de 12.602,66 euros.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

Primero.- Interpuesta la apelación por 'CRC Obras y Servicios, S.L.', y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Manuel Pedro Pérez San Martín.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 19-10-2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Manuel Pedro Pérez San Martín, en nombre y representación de 'CRC Obras y Servicios, S.L.', en calidad de apelante- demandada-reconvenida y se tiene por parte al Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de 'Mota Engil Engenharia e Construcao SA. Sucursal en España', en calidad de apelada-demandante-reconvenida.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 8-11-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-11-2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes: Primero.- Se alza la parte demandada frente a la desestimación de la reconvención, en concreto respecto a las deducciones siguientes: a) La suma de 140.794,27 € en concepto de sanción por incumplimiento de los plazos de ejecución de los trabajos de pilotaje de la viga. Subsidiariamente 297.730,32 € por gastos derivados de tal incumplimiento.

b) 143.902,89 € en concepto de deducción por medición de pilote no ejecutado.

c) 62.347,03 €, en concepto de gastos por ayudas, en los que incurrió la demandada reconviniente derivados de la reparación de los defectos apreciados por la propiedad en la construcción de algunos pilotes incorrectamente ejecutados. Subsidiariamente 44.920,91 €.

d) La cantidad de 8.941,74 € en concepto de deducción por medición de armadura y hormigón no ejecutada, ya reconocida de contrario.

Segundo.- Comenzando por el apartado a), sanción a imponer a la demandante reconvenida Mota Engil Engeneharía e Construcao S.A. Sucursal en España (en lo sucesivo ME), sostiene la recurrente que el plazo es un elemento esencial para la viabilidad económica del proyecto, dado que si el plazo aumenta, los costes también lo hacen.

Sin embargo, el pacto contractual sexto , apartado a) de el contrato de industriales, suscrito entre las partes el 28 de octubre de 2014, curiosamente no lo fija , remitiéndose su apartado (a) al Anexo B que no se incorporó al contrato. Por tanto, quiérase o no, pese a otorgar las partes el carácter esencial al plazo, no lo fijaron por escrito.

Podría entenderse que ulteriormente tal laguna se cubrió con las negociaciones ulteriores de las partes -documentadas vía Gmail-, pero precisamente por ello el plazo nunca podría adelantarse con anterioridad al acta de replanteo - documentos nº 4 y nº 8 de la demanda-, como por otra parte es lo normal en toda obra, e incluso la admitió D. Carlos Alberto (que fue delegado de CRC). La indefinición del 'dies a quo' -día inicial- no puede favorecer al recurrente, por lo que partir como hace la sentencia apelada del acta de replanteo 1.12.2014 parece adecuado.

Más bien, lo sucedido en el caso que nos ocupa es por la propiedad, Autoridad Portuaria los plazos se fueron incrementando debido a la especial dificultad técnica de la obra (69 pilotes, de los que quedo claro, durante la sustanciación del procedimiento que únicamente los números 45 y 48 tuvieron problemas).

Respecto al día que debían finalizar las obras tampoco es clara la postura de CRC, el representante legal de la misma no fue capaz de indicar ni el día inicial (se incorporó después), indicándose que MC terminó sus trabajos el 1.2.2016 y que la autoridad portuaria las dio por finalizadas en 3.2016.

El contrato de adjudicación de la obra con el contratista principal (CRC y Autoridad Portuaria) de 27 de octubre de 2014, preveía en su cláusula tercera cinco meses contados desde la fecha del replanteo.

Pero tal contrato, no tiene ninguna virtualidad en las relaciones contratista principal-subcontratista, salvo las específicas remisiones que se pudieran efectuar al mismo.

Lo único realmente claro en el procedimiento fueron las respuestas dadas por la autoridad portuaria, las obras se recepcionaron el 30 de marzo de 2016 y la fecha de finalización de los trabajos de perforación de los pilotes fue el 24 de Junio de 2015.

No puede sembrarse así el confusionismo por la recurrente y la Autoridad Portuaria no ha impuesto ninguna penalización por retraso a CRC -contratista principal-.

La reparación de los dos únicos pilotes que se encontraban mal, se realizó en 4 días , indicándolo testificalmente D. Luis Andrés , siendo para él un fallo en el proceso del hormigonado. Así constaba también en las respuestas por escrito del puerto de Ferrol, obrante a los folios 941 y siguientes de los autos. 'La causa de las anomalías se relaciona con incidencias en el proceso de hormigonado de los pilotes, y en concreto errores durante la ejecución del hormigonado', referidos a los dos únicos dichos.

De haber existido retraso sería menor que el pretendido, tomándose como fechas la del replanteo y finalización de los trabajos de perforación pilotes.

No tiene claro tampoco la demandada -reconviniente cuál es el 'dies ad quem' (día de finalización del plazo). Ello porque en la reconvención se plantea una sanción a partir del 14.3.2015 hasta el 19.1.2016; en cambio el perito Sr. Jesús Luis que efectuó su informe con los datos que le dio CRC, contempló como fecha prevista el 22.4.2015, real 29.6.2015 y en su conjunto 29.1.2016.

La tesis mantenida por la apelada, debe pues ser asumida, la fecha no era absolutamente esencial, pactándose sucesivamente ampliaciones entre la contratista principal y adjudicatoria de la obra, sin que esto tuviera sanción alguna para CRC, lo que ya puso de manifestó la actora 'ab initio'. Véase que en el documento Nº 6 de la demanda (F-86) se proponía solo como sanción por incumplimiento de plazos 57.928,96 €, en el Gmail remitido al 27 de Julio de 2015.

Como con acierto se resalta por la sentencia apelada, no se comprende -al margen ya de todas las contradicciones dichas- como reconociéndose que en Julio de 2015 la obra estaba terminada, ahora se indique que ello no ocurrió hasta Enero de 2016, cuando la autoridad portuaria el 15 de Julio de 2015 ya había pagado la totalidad de los trabajos subcontratados con ME y ejecutados por la misma. Respuesta 3ª por escrito realizada por la Autoridad Portuaria, habiéndose certificado su finalización siete meses antes para cobrar del contratista principal y ahora yendo contra sus propios actos tratar de prorrogar el plazo de ejecución.

Por lo demás, aún de entenderse que el efecto 'espejo' se refiera solo a la sanción por incumplimiento de plazos, en cuanto a su contenido, y no a su imposición, partimos de una indefinición contractual clara, con prórrogas ulteriores al contratista principal.

La sentencia invocada por la apelada del T.S. de 28.12.1998 -Recurso Nº 1983/1994 )- establece que el contratista de una obra que no haya sido penalizado por el dueño por retraso en la terminación de la misma, no puede penalizar al subcontratista por dicho retraso, ya que 'al ser la contratista, no puede sufrir, por el retraso en la terminación, el perjuicio que afecta al dueño de la obra (ya que no lo es), sino que única y exclusivamente puede considerarse como perjudicada en la medida que se vea penalizada por un retraso en la terminación de la obra, que no le sea imputable a ella (como contratista), sino a un subcontratista de la misma', ya que de entender lo contrario nos encontraríamos 'con un evidente y totalmente recusable enriquecimiento injusto'.

Finalmente véase que en el pliego de condiciones -tipo para la contratación de obras, se proveía en la cláusula 17.5 la posibilidad del prórrogas, si el retraso se producía por causa no imputable al contratista; y que en el contrato contratista-principal subcontratista las partes pactaron que las sanciones por incumplimiento de plazos, sería espejo de la correspondiente al contrato y pliego de condiciones tipo entre CRC y la Autoridad Portuaria de Ferrol.

En definitiva, todo conduce a ratificar el ponderado criterio de la magistrada de instancia.

La sanción por incumplimiento no procede, pero menos aún la pretensión subsidiaria de 297.730,32 € por gastos derivados del presunto incumplimiento, directos e indirectos. Ello porque la pericial al respecto carece de seriedad siendo sus parámetros una simple hipótesis, incluso en cuanto al plazo, siendo la pericial en nuestro Derecho de apreciación libre ( art. 348 LEC .).

Por otra parte estamos viendo la relación contractual contratista-subcontratista con autonomía propia, de acuerdo con las normas de la relatividad de los contratos, no pudiendo remitirnos en bloque a legislación estatal de la contratación de obras del estado o a un contrato del cual no forma parte la apelada.

Existió según lo razonado una ampliación de plazos, en que se acordó un nuevo cronograma, fijándose como fecha de entrega el 11 de mayo de 2015, con lo cual no tiene porqué aceptarse el de la recurrente.

Finalmente si algo quedó probado en el procedimiento es que el precio, según lo pactado no fue por metros lineales de pilotes, sino por unidad de obra con un precio fijo (27.987,55 €). Nunca se facturó por metros lineales ejecutados, y ello se acordó así desde las primeras negociaciones, por el sistema técnico a utilizar que implicaba un gasto fijo importante. Véase que ME ya había emitido facturas conforme a lo pactado, 61 nada menos por pilote, que incluían en cambio peso exacto en la armadura colocada y metros cúbicos de hormigón. Parece pues evidente que las formas de pago eran diferentes, facturándose así desde el primer momento, no midiéndose los pilotes.

Los términos del contrato CRC y ME en tal aspecto son nítidos 'la factura firme de cada trabajo realizado, resultará de multiplicar el número de unidades realmente ejecutadas por los precios unitarios que se indican en el Anexo A' (cláusula tercera, a diferencia del contrato de la Autoridad Portuaria con CRC).

Tercero.- En cuanto al apartado b) deducción por medición de pilotes no ejecutado (143.902,89 €).

La sentencia apelada llega a la conclusión que está abonada salvo la cantidad de 2.920,46 €. A ninguna otra conclusión cabe llegar en esta alzada, la de 29.182,01 € en la medición de marzo de 2015 (documento Nº 23, Folio 120) está ya descontada, y la de 120.313,24 € tal como se indica por la apelada el 8 de septiembre de 2015 se emitió una factura por tal importe en concepto de ayudas al pilotaje, por lo que cualquier gasto o coste relacionado con tal concepto, debe presumirse incluida en dicha factura, siendo ilógico que por el mismo período se factura de nuevo y ulteriormente.

La prueba pericial como ya se indicó es de apreciación libre y no tasada, pareciendo el informe de Audiesa absolutamente desproporcionado, no pudiendo invocarse 'razonabilidad, no con exactitud', basándose únicamente en la información que se le da, cuando además solo permanecieron en la obra 'unos cuatro días' según declaró el que fue jefe de obra de CRC D. Victor Manuel respecto a los trabajos de subsanación de los pilotes 45 y 48, que se solucionaron con lo que indicó ME, continuando CRC con el resto de la obra. Véase que incluso la autoridad portuaria en su contestación al Nº 9 indica que tales reparaciones en los dos pilotes, no impidieron el comienzo o desarrollo de las obras correspondientes a la ejecución de la viga de rodadura, no llevando la subcontratada la totalidad de la obra.

Cuarto.- En cuanto al apartado c) gastos de reparación de los pilotes que reclama CRC a ME, que la sentencia apelada solo estima en su Fundamento Décimo en 9.632,20 € de los 62.347,03 € reclamados, partiéndose que se debió a una defectuosa ejecución por parte de ME.

Estima la sentencia apelada que no todo lo pretendido era repercutible, pues según la cláusula 2.2. del Anexo C del contrato, en caso de requerirse ensayos, proyectos, estudios o presentación de muestras, los gastos que estos comparten serían a cargo del contratista, además de que ME contribuyó con sus servicios técnicos.

De hecho como empresa especializada fue la solución dada por ella la aprobada, interviniendo también la dirección de obra y la propia autoridad portuaria.

En consecuencia se restringió a la resina y gastos con micropilotes, entendiéndose que lo demás debe soportarlo CRC.

Sostiene el recurrente que no tienen porque aminorarse los que ha tenido que soportar por una incorrecta ejecución, por lo que deberían incluirse cuando menos 44.970,91 €.

Pues bien; si solo se realizaron sobre los dos pilotes que se repararon 4 días, y ya se abonaron dos facturas anteriores por ayuda al pilotaje de nada menos 149.495,25 € el 6.3.2015, y otra de 120.313,24 €, la reclamación parece excesiva comprendiendo la factura ahora reclamada importes claramente excluidos de lo pactado como pruebas y ensayos, verificación estructural e informe realizado por geólogo. Asimismo se comprenden también facturas anteriores al 6.3.2015 y 8.9.2015, desconociéndose si se referían a los dos únicos pilotes que se tuvieron que reparar.

El motivo se desestima.

Quinto.- En cuanto a la solicitud efectuada por la demandada hoy recurrente relativa a la deducción de medición de armadura y hormigón no ejecutada por ME. Se invoca que era CRC quién tenía que suministrar dicho material a ME -y así se pactó-, y también aparece implícitamente reconocido en la demanda.

Pero tal cantidad no puede ser de nuevo deducida, y ya fue tenida en cuenta en la factura pro-forma contenida en su demanda con el documento nº 37, ya descontada por tanto.

Sexto.- Las costas se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A Coruña de 26.6.2018 , se confirma íntegramente la misma, con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.