Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 490/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00422/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15059 41 1 2018 0000016
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000490 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000007 /2018
Recurrente: Nieves
Procurador: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS
Abogado: ANTONIO FERNANDEZ SOUTO
Recurrido: Florencio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA,
Abogado: SONIA GONZALEZ VALCARCE,
S E N T E N C I A
Nº 422/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000007 /2018, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000490 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, Nieves ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, asistido por el
Abogado D. ANTONIO FERNANDEZ SOUTO, y como parte demandante-apelada, Florencio , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D.
SONIA GONZALEZ VALCARCE, MINISTERIO FISCAL, sobre ATRIBUCION DEL USO Y DISFRUTE DE LA
VIVIENDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIEMRA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 05-09-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la representación de Don Florencio contra Doña Nieves debo declarar y declaro que la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, sita en lugar de DIRECCION001 n° NUM000 de la parroquia de DIRECCION002 , DIRECCION000 , efectuada por sentencia de divorcio de este juzgado de fecha 13 de febrero de 2017 a Doña Candida y a su madre Doña Nieves , ha de limitarse a la planta primera y bajo cubierta de la misma; debiendo aplicarse la opción B establecida en el informe pericial acompañado con la demanda, quedando a disposición de Don Florencio el resto de la hacienda para que pueda ostentar a su mejor criterio el derecho de propiedad, sin interferir en el uso y disfrute de la vivienda familiar otorgado a Doña Nieves , que se concretaría en la vivienda del piso primero y bajo cubierta de la casa.

No se hace expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda formulada por don Florencio contra doña Nieves , de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias, y acuerda que la declaración de la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en lugar de DIRECCION001 número NUM000 de la parroquia de DIRECCION002 , DIRECCION000 , acordada en una sentencia anterior de divorcio dictada el 13 de febrero de 2017, debe limitarse y concretarse a la planta primera y bajo cubierta de la misma, debiendo aplicarse la opción B establecida en el informe pericial acompañado con la demanda, quedando a disposición de don Florencio el resto de la hacienda para que pueda ostentar a su mejor criterio el derecho de propiedad, sin interferir en el uso y disfrute de la vivienda familiar otorgado a doña Nieves , que se concreta en la vivienda del piso primero y bajo cubierta de la casa.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, la desestimación integra de la demanda.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- El recurso de apelación tiene su fundamento en la falta de acreditación de cambio sustancial de circunstancias, para que pudiera prosperar la demanda de modificación de medidas formulada por don Florencio , que tiene que ser involuntaria, esto es, ajena a la voluntad del quien solicita la modificación, y recae sobre la actora la carga de acreditar no solo el cambio, también la situación anterior, para que se pueda llevar a cabo el tribunal la oportuna comparación.

Ciertamente la alteración de circunstancias para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Se reconoce por el juzgador de primera instancia, que no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de circunstancias, sino que la sentencia que se pretende su modificación dejó imprejuzgada la cuestión de la extensión de lo que debería considerarse vivienda familiar, por lo que la falta de variación de circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del dictado de la sentencia apelada, en aras a la tutela judicial efectiva, estima que no le impide entrar a dilucidar sobre la cuestión de fondo planteada en la demanda.

Pues bien, con tal base jurídica consideramos que el recurso debe ser estimado, dado que no concurre el presupuesto necesario e imprescindible para que pueda prosperar una demanda de modificación de medidas, como es la existencia de una posterior alteración sustancial de circunstancias que la justifique.

Así, resulta acreditado que en la previa sentencia de divorcio de fecha 13 de febrero de 2017 , se intentó introducir en fase de conclusiones por la parte actora, que la atribución de la vivienda familiar a la menor y a la madre lo fuera solo de la planta superior y no de la inferior, por lo que en sentencia se desestima por ser extemporánea la pretensión en cuanto a la introducción de la limitación del uso de la vivienda familiar, dado que ninguna pretensión fue formulada en tal sentido en la demanda ni en la contestación a la demanda reconvencional, ni tan siquiera se hizo mención a que la vivienda de dos plantas podría ser utilizada cada una de ellas de forma independiente, y se reconoce que la referida vivienda ya venía siendo utilizada por la menor y su madre en su totalidad, por lo que se rechaza la limitación del derecho de uso reconocido. Y ello, por cuanto consta que en auto dictado de 3 de enero de 2017, en sede de medidas provisionales, establecidas por mutuo acuerdo de las partes, se adjudicaba el uso de la que fuera vivienda familiar, a doña Candida y a su madre doña Nieves .

Por lo que no procede introducir nuevamente la cuestión de posibilidad de limitación del derecho de uso de la vivienda familiar concedido en sentencia firme de divorcio, a través de una demanda de modificación de medidas definitivas, cuando se admite que no concurre alteración posterior sustancial de circunstancias.

En el informe pericial, que se aporta con la demanda, después de describir las características de la vivienda unifamiliar se plantea la posibilidad de su división en el uso de la misma por una parte de la planta baja, planta sótano, y por otra, de la planta primera y fallado, al tener acceso independiente, una vez que se tapiara el acceso interior en la planta baja y la planta primera.

Pues bien tampoco podemos admitir la argumentación dada en la sentencia apelada de que la cuestión planteada sobre reparto y limitación en el uso de la vivienda familiar hubiese quedado imprejuzgada en la sentencia de divorcio, por cuanto resulta de la misma que la adjudicación en el uso de la vivienda unifamiliar a favor de la hija menor y su madre lo fue en su integridad, pero eso sí, sólo de la vivienda familiar, cuando en la sentencia de divorcio no se hace limitación alguna en el uso respecto del resto de la finca por su legítimo propietario, ni de otras construcciones y de sus aprovechamientos, no nos olvidemos que no encontramos ante una finca de unos 6.963 m², propiedad privativa del demandante, ocupando la vivienda de la finca solo unos 125 m², y sobre esta materia debe imperar siempre una interpretación restrictiva

TERCERO .- Procede por tanto la revocación de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , la que revocamos, dejándola sin efecto, y dictamos otra nosotros en la que desestimamos la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por don Florencio contra doña Nieves , todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.