Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 751/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 751/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1072/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 422
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 30 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 751/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1072/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Carlos María , representado por la procuradora D. ª M. ª José Jiménez Hoces y defendido
por el letrado don José Manuel Gómez Cobo; contra Unicaja Banco , representado por la procuradora D. ª
Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado D. Rafael Medina Pinazo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Carlos María frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de 17 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 31 de julio de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora y la que limita la variación a la bajada de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 26 de abril de 2007, ubicada en el párrafo tercero de la cláusula financiera Tercera Bis denominada 'Tipo de Interés variable' y que se incorpora con la siguiente redacción: ' En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual'.

Asimismo, solicita que se declare la nulidad del documento privado de revisión de condiciones de préstamo hipotecario de fecha 27 de octubre de 2016 La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el préstamo en el que se incorpora la cláusula impugnada está cancelado y el demandante no ha acreditado que se le haya causado algún perjuicio económico en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato.

Por estas mismas razones no se considera que necesario analizar si el documento privado de revisión de condiciones de préstamo hipotecario es nulo o válido. Solicitada aclaración, mediante Auto de 20 de julio de 2018 se acordó no aclarar la sentencia.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba pues la sentencia afirma que la hipoteca está cancelada y esto no es cierto. Asimismo, se considera que la sentencia no se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula impugnada, se aprecia la excepción de falta de legitimación activa no alegada en la contestación, no se pronuncia sobre la cláusula relativa a los intereses de demora y, finalmente, se incumplen las reglas de distribución de la carga de la prueba con relación a la determinación de las cantidades indebidamente abonadas que en ningún caso debe atribuirse al consumidor.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Tiene razón la recurrente cuando alega que el documento n. º 2 de la contestación a la demanda, aún cuando se denomina 'Escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca', no constituye una extinción del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 26 de abril de 2007 y ello porque se ha de tomar en consideración que en esta operación de gravaron dos fincas: 1) finca NUM000 del Registro de la Propiedad n. º 1 de Motril y 2) finca NUM001 del registro de la propiedad de Albuñol.

En la escritura de cancelación otorgada el 8 de mayo de 2017 se cancela la carga hipotecaria sobre una de estas fincas, la n.º NUM001 . En el expositivo II se dice expresamente que se ha pedido la cancelación parcial de la finca y se da carta de pago de las cantidades por las que la citada finca responde. Por tanto, el préstamo hipotecario sigue vigente tal y como se acreditó en el acta de audiencia previa en la que se aportó las cuotas devengadas hasta el mes de diciembre de 2007.

La vigencia del contrato de préstamo justifica el interés del demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo que aún sigue operando, en todo caso, este interés también se mantendría aún con el préstamo cancelado pues subsistiría la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas.



TERCERO .- La estimación del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario .' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013 , debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo '.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo '.

La parte demandada alega que la información previa que se ofreció al prestatario fue verbal no constando que se haya entregado por escrito información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Por otro lado, en relación con el segundo filtro de transparencia la mera declaración del empleado del banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol Albasini con n. º de protocolo 1871 el 26 de abril de 2007.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

La parte actora solicita asimismo la nulidad del contrato privado suscrito por las partes el 27 de octubre de 2016 por el que se acordaba dejar de aplicar el tipo mínimo en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2016 y el 27 de octubre de 2017. No procede declarar la nulidad de este acuerdo pues, si bien resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, este contrato no constituye una convalidación de la cláusula declarada nula sino una revisión de las condiciones financieras. Por otro lado, se ha de rechazar el carácter transaccional del documento pues no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. La parte actora manifiesta que la entidad financiera impone en el periodo indicado un tipo fijo, sin embargo, no se alegan las razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo, del 0,793%. En todo caso, y aún cuando asumiéramos que la cláusula no es transparente, no podemos considerarla abusiva pues el tipo aplicado es incluso inferior al diferencial pactado en la escritura de préstamo por lo que probablemente, dado que el Euribor ha estado en índices negativos, su fijación derivará de la propia aplicación del tipo de interés remuneratorio pactado sin el tipo mínimo.

Por tanto, no procede estimar en este punto el recurso de apelación no procediendo declarar la nulidad del contrato privado firmado el 27 de octubre de 2016, sin perjuicio de que se tome en consideración en ejecución de sentencia a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.



CUARTO.- Entre las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda se encontraba la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora que fijaba en un 18% '...tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquel, no pudiendo rebasar el tope máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual ' El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora' .

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado .' La parte demandada se aquieta en la contestación a la demanda a esta pretensión admitiendo que es una cuestión jurídica, pacíficamente resuelta por el Tribunal Supremo, acatando su doctrina. Por tanto, procede declarar el carácter abusivo de la estipulación sexta reguladora de los intereses moratorios, estimando en este apartado el recurso.



QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Carlos María , contra la Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 bis de Granada en los autos 1072/2017, declarando la nulidad de las cláusulas relativas al interés de demora y al límite de la variación del tipo de interés incorporadas en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Antonio Martínez del Mármol Albasini con n. º de protocolo 1871 el 26 de abril de 2007, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular las cuotas satisfechas en los préstamos, debiendo reintegrar a los demandantes, la diferencia entre la cuota abonada con aplicación de la cláusula suelo y la cuota que debería haberse abonado sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de concertación del préstamo, así como intereses legales desde la fecha de cada pago, absolviendo a la entidad demandada del resto de pedimentos de la demanda debiendo abonar cada una de las partes las costas generadas a su cargo en la instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.