Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1035/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001314
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001314
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1035/2018 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 190/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Penélope
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 422/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1035/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 190/18, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el
Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García,
frente a la sentencia nº 951/18 dictada el 14-05-18 siendo parte apelada Dª Penélope , dirigida por la Letrada
Dª. Gracia Mª Herrera Delgado y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, siendo
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 951/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Penélope contra Kutxabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula cuarta 4 2 B, quinta, relativa a gastos relacionados en la demanda, sexta, interés de demora, interesada por la actora en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura de 15 de septiembre de 2006.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 322,17 euros y, en su caso, los abonados por posiciones deudoras.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-06- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Penélope , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 05-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 16-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-05-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- El 15 de septiembre del 2006, doña Penélope y don Juan Antonio , prestatarios e hipotecantes, y la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava, hoy la mercantil Kutxabank SA, como prestamista, suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un importe de 174.300 euros y un plazo de amortización de treinta y cinco años que terminará el 15 de septiembre del 2047. La escritura es la nº 1.835 del protocolo de la notaría del Notario vitoriano señor Torres Cía.

El 30 de enero del 2018, la representación de doña Penélope interpuso demanda contra la citada mercantil, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que, de dicha escritura, se declararán nulas la cláusula 6, INTERÉS DE DEMORA, los apartados de la cláusula 5, GASTOS, relativos a notaría, registro, tasación y gestoría, devolviendo las cantidades que estimase el Juez de instancia y el apartado 4.2.b de la cláusula 4, 'COMISIONES', relativo a las comisiones por reclamación de descubiertos, con el interés legal de dichas cantidades, incrementado en dos puntos, desde el momento de su pago, y el procesal desde sentencia.

La parte demandada, además de discutir la cuantía indeterminada del procedimiento, se allanó a la petición de nulidad de la cláusula de gastos, pero no al reintegro de los mismos, y a la cláusula relativa a los intereses de demora. Discutió la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y el pago de intereses. En el suplico de la contestación, como petición subsidiaria, interesó que se declarara prescrita la acción de condena a pagar los gastos.

El 14 de mayo del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusivas, de la cláusula 5, de gastos, de la cláusula 4.2 b, relativa a la comisión por descubierto, y de la 6, intereses de demora, de la escritura de 15 de septiembre del 2006, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 322,17 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Condenó en costas a la demandada. Estos pronunciamientos no fueron objeto ni de aclamación ni de complemento en la instancia.

Recurrió la sentencia la demandada, alegando que existió un pacto expreso referido al pago de gastos, consideró improcedente la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, también consideró improcedente la nulidad de la cláusula relativa a las posiciones deudoras, que la normativa aplicable hacía de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento e inscripción, alegó que existía un especial interés de la parte prestataria en obtener esa modalidad de financiación, que se había aplicado incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil , que el Derecho Comunitario atribuía esos gastos al prestatario, y que, estimada la demanda, parcial o sustancialmente, no procedía hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, en este segundo caso por existir dudas de derecho.

La recurrida, en su escrito de oposición al recurso se limitó a entender ajustada a derecho la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- La recurrente entremezcla los motivos de recurso relativos a los pronunciamientos de nulidad que recoge la sentencia recurrida, y obvia su allanamiento (folio 46) a la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, motivo, que por ello no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Sala al ser contrario su planteamiento a lo sostenido en la instancia.

Desbrozado así el camino, esta Sala abordará, en primer lugar, los motivos a las consecuencias de la aceptada nulidad de la cláusula de gastos, y, en segundo lugar, el motivo de recurso referente a la comisión por reclamación de descubierto, y, en el primer caso, abandonando el iter discursivo habitual, abordaremos el motivo o alegación séptima referida a la obligación que la prestataria, según el 'derecho comunitario' tenía de abonar esos gastos.

Alega la recurrente que el Derecho Comunitario prevé que sea el prestatario quien asuma los gastos de constitución de los gastos hipotecarios. Lo hace señalando que la Directiva 17/2014 resulta de aplicación directa en el ordenamiento español, debido a su falta de trasposición actual, y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, que es ley general, determina en su considerando 50, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario, invocando, además, el tenor literal de la directiva y otros apartados de la misma directiva.

Hoy por hoy, la argumentación carece de virtualidad ya que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero del 2014, fue traspuesta al derecho interno a través de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y, en ninguna de sus disposiciones generales (artículos 5-15 ) se contempla norma alguna sobre la atribución de los gastos hipotecarios, incluso cuando, en su artículo 13, obliga a realizar la tasación del inmueble.

Su Disposición Final 16ª recoge como fecha de entrada en vigor el 16 de junio del 2019. A su vez, la Disposición Transitoria 1ª la hace inaplicable a los contratos celebrados con las excepciones que se contemplan en el número 2 (novación o subrogación posterior a esa entrada en vigor), en el supuesto del reembolso (número 3) y en los de vencimiento anticipado que contempla el número 4, pero éste no es el caso.

Resulta, además, inaplicable una Directiva del año 2014 a un contrato firmado, y no sujeto a subrogación o novación, en el año 2006 ya que en ningún modo puede dársele eficacia retroactiva a un mandato dirigido a los Estados miembros.

Y su naturaleza, al contrario, por ejemplo, de lo que ocurre con los Reglamentos Comunitarios no es la de una norma general, abriendo la posibilidad de normas especiales, porque no hay, en el Derecho de la Unión, directivas de segundo grado o específicas respecto de una supuesta directiva general. A cada objetivo, y en este caso concurren dos, la aproximación de las legislaciones y la protección de los consumidores, le corresponde una directiva. De hecho, se habla de una denominada doctrina de 'la interpretación conforme' en virtud de la cual, al aplicar el derecho interno, el Juez nacional está obligado a hacer 'todo lo posible', a la luz del texto y de la finalidad de la directiva, para alcanzar el resultado que ésta persigue.

Y, finalmente, la primacía del Derecho Comunitario tiene un efecto: si el juez nacional no puede hacer una interpretación de la norma interna conforme a la directiva, debe aplicar ésta para proteger los derechos de los particulares, e, incluso, abstenerse de aplicar cualquier disposición que lleve a un resultado contrario al querido por la propia directiva. Pero colegir de todo ello que existe relación de especialidad entre directivas es ciertamente aventurado y esta Sala, desde luego, no lo comparte.

Lo que lleva a la desestimación del motivo.



TERCERO. - La recurrente, una vez más, considera que la distribución realizada por la Juez de instancia no es ajustada a derecho. No lo es porque, dice, existió un pacto previo expreso relativo al pago de esos gastos, pacto que respetaría los límites de la autonomía de la voluntad, que no existe norma alguna que imponga los gastos de notaría al banco, e invoca el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios .

La reiteración de este tipo de pleitos produce un señalado efecto: la argumentación se reduce a un mínimo siempre reiterado y resuelto del mismo modo por el Juzgado, y ello puede provocar que, como aquí ocurre, ese relato de hechos expuesto no se corresponda con las circunstancias de este concreto pleito. De hecho nada se ha documentado a través de la prueba practicada a instancia de la recurrente. La existencia de un pacto expreso queda, así, huérfana de prueba ya que tal pacto expreso nunca ha sido admitido por la parte actora.



CUARTO. - El bloque de argumentos de la parte recurrente relativos la normativa aplicable a los gastos de otorgamiento e inscripción ha sido objeto de examen y de doctrina jurisprudencial expresa por el Pleno del Tribunal Supremo en cinco sentencias, todas ellas de fecha 23 de enero del 2019. Son las 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 .

Tras la cita de las STS 147 y 148/2018, del 15 de marzo ambas , en cuanto en ambas la Sala señalaba que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , había ya señalado a su vez que era abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, el Pleno de la Sala Primera indica que ese tipo de cláusulas ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)-' Con cita expresa de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2014, C-226/12, asunto Constructora Principado , señala también el Tribunal Supremo que '- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato-' Y continúa: '4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. (-) 6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )-' Todo ello da respuesta a la argumentación de la alegación o motivo primero del recurso, y siendo una clara doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, lleva a su desestimación.



QUINTO. - Por ello, y a continuación, vamos a hacer referencia a los gastos cuyo reintegro al patrimonio del prestatario se acuerda por la sentencia recurrida, que examinaremos de acuerdo con la doctrina que ha establecido el Pleno de Tribunal Supremo. Dicha doctrina es la siguiente: Ámbito notarial: Se deben repartir por mitad los costes de la matriz, los del otorgamiento de la escritura, y los de su modificación. Los gastos derivados de la escritura de cancelación corren de cuenta de los prestatarios. Y los de la expedición de copias de cuenta de quien las solicite. Ámbito registral . Los gastos derivados de la inscripción son de cuenta del prestamista y los gastos de inscripción de la cancelación son de cuenta del prestatario. Gastos de gestión . Se deben distribuir por mitad entre prestamista y prestatario.

Ha de dejarse indicado que, en la prueba documental practicada en la instancia, aparece una factura global o liquidación expedida por el Notario autorizante, que recoge, a su vez, gastos de Notaría, Hacienda, Registro y gestión. A la que se acompaña una factura de 362,24 euros expedida por el Notario autorizante, una factura de un Registrador de la Propiedad por importe de 147,10 euros, una factura de gastos de gestión del mismo Notario, por importe de 135 euros, y una carta de pago del IAJD por importe de 631,54 a nombre de una persona que no es la actora, pero que se corresponde con la escritura objeto de este pleito. Según la sentencia, ya no se reclama el importe del IAJD. Y este extremo no es objeto de discusión por la actora.

La actora, en su demanda, no cuantificó los gastos. Sin embargo, el Juez de instancia utiliza como acreditada la de 644,34 euros, y la distribuye al 50% entre prestamista y prestatario, condenando a la primera a abonar a la segunda 322,17 euros. Esa cuantificación no ha sido impugnada.

En cuanto a la factura de gastos notariales, la falta de especificación de que se haya solicitado copias y la constatación de que en la segunda factura del notario se incluye una partidas de gestión, llevan a esta Sala a la conclusión de que su distribución por mitad entre prestamista y prestatario es ajustada a la doctrina jurisprudencial indicada y ha de mantenerse.

Respecto de la factura que incluye de gastos de inscripción del otorgamiento, conforme al criterio jurisprudencial, su totalidad debería correr de cuenta de la mercantil prestamista, pero para que esa consecuencia pudiera ser efecto de un pronunciamiento en segunda instancia debería la prestataria haber articulado bien un recurso de apelación, bien una impugnación de lo interpuesto. Lo que obliga a dejar como firme ese pronunciamiento.

Los gastos de gestión están correctamente distribuidos conforme a la citada doctrina.

Y el motivo, en definitiva, se desestima.



SEXTO. - La STS 725/2018, de 22 de diciembre , señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

Pero, como también indica la Sala Primera, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Y que, también señala que '-. para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)-' Pero, en cualquier caso, y como hemos venimos señalando reiteradamente, si se reconoce un efecto de restitución patrimonial a un pronunciamiento de nulidad por abusividad, éste está cuantificado en el fallo de la sentencia, y la recurrente ya fue requerida extrajudicialmente para el pago de una cantidad superior sin que, al menos cautelarmente, a resultas del pleito, consignase cantidad alguna, la indemnidad patrimonial del consumidor, obliga a declarar el devengo de un interés legal, que no es de demora sino efecto de la nulidad declarada.

Dicho lo cual, en cuanto a la fecha de devengo del interés legal aplicado, y como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP de Álava del pasado 1 de febrero del 2019, dictada en el Rollo 603/2017 , '-consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario-' Y recordemos que en sede de procedimientos relativos a la adquisición de participaciones preferentes, y lo traemos aquí como referencia, el criterio jurisprudencial (así en las sentencias STS 1652/2017 de 4 de mayo de 2017 , STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 y STS 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 ) era que esos intereses se devengaban desde que se adquirieron los productos y no desde que se interpuso la demanda.

Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas. Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde.

Como decían las sentencias STS 147/2018 , y 148/2018, de 15 de marzo, anulada la condición general, es el profesional, en este caso Kutxabank , el que retribuya al consumidor las cantidades que indebidamente abonó, pero con los intereses a que hemos hecho referencia al principio de este fundamento y desde que esas cantidades salieron, con el destino que fuese, de su patrimonio. El criterio del Juez de instancia es conforme a derecho, y, por ello, el motivo se desestima.

SÉPTIMO. - Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras en varias sentencias, de entre las cuales destacamos la SAP de Álava 272/19, de 25 de marzo . En ella señalamos que la denominación de 'comisión' es de origen histórico y no hace referencia a un contrato de comisión mercantil, sino a una cantidad cobrada por la realización de determinadas gestiones, emisión de documentos, existencia de saldos negativos, mantenimiento y otras muchas otras.

También decíamos que el Banco de España las define como las cantidades que los bancos adeudan a su cliente como contraprestación a los servicios que le prestan o como repercusión del coste de los gastos justificados que tengan que pagar a terceros para poder prestar el servicio solicitado, pero, en cualquier caso deben responder a servicios prestados o gastos habidos. En este caso, se genera de forma automática tan pronto los sistemas informáticos del banco le advierten de la concurrencia de alguno de esos supuestos, sin que se establezca ningún tipo de espera o gestión de comunicación al cliente.

Y que, en las Memorias anuales del Servicio de Reclamaciones se han ido señalando una serie de criterios, estrictamente de regulación bancaria, respecto de esta comisión concreta. Así, se decía: '- Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por un ordenador).- Es única en la reclamación de un mismo saldo.

En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que, en esas circunstancias, se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, del que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, sí que sería admisible la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación-' Entonces, como hoy, la parte recurrente alegaba, como primer fundamento de su recurso el que la cláusula cumple todos los requisitos de la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España y de la Orden EHA72899/2011 (la nomenclatura es errónea).

Y le contestamos que, en este ámbito una Circular del Banco de España tiene un efecto normativo concreto, la regulación de la forma de actuar de sus destinatarios en un ámbito bancario concreto. Pero que, en el ámbito concreto de la transparencia la normativa bancaria es otra.

La Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de las entidades de crédito, derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, aun dejando un amplio margen a la libertad de contratación que deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes, ya fijaba, en su artículo 48.2 , las facultades reglamentarias para el desarrollo de un régimen de transparencia de las operaciones bancarias, siendo objeto de desarrollo inicialmente por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, que a su vez se desarrolló a través de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Como dice el propio Banco de España en su Memoria, a pesar de que en la exposición de motivos de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regulaba la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, se indicaba que los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito en sus relaciones con los consumidores y usuarios se regulan específicamente por las normas de ordenación y disciplina supervisadas por el Banco de España, '-. lo cierto es que la finalidad de tales normas de ordenación y disciplina no ha venido siendo tradicionalmente la regulación del contenido de los productos y servicios bancarios, sino más bien delimitar las obligaciones de comunicación de ciertos aspectos o vicisitudes que se producen en el marco de la relación contractual entre las entidades crediticias y sus clientes (modificación de tipos de interés o comisiones, extractos de cuenta corriente, documentos de liquidación de operaciones, etc.).

Y dentro de ese marco competencial es cuando se dictan la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. La primera de las normas entró en vigor el 29 de abril del 2012, y estaba en vigor cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. También la segunda, que entró en vigor el 6 de octubre de ese año.

Nuevamente hemos de reiterar lo que ya dijimos en la SAP de Álava 411/16, de 30 de diciembre del 2016 y dictada en el rollo 538/2016 , que examinó, entre otros muchos motivos, lo que hoy es objeto de recurso (en aquel procedimiento la recurrente era la mercantil Kutxabank SA pero el tenor de la cláusula era distinto) lo siguiente: '28. Aunque Kutxabank no aportó con su contestación a la demanda ningún documento, hay que reconocer que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.

29. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión.

Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

30.- Cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo.

El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

31.- El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

32.- Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o ' posición deudora', opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia ( STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996 , 14 julio 2009, rec. 325/2005 , 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014 ) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008 , es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones'.

33.- Si se produce el descubierto, impago o 'posición deudora', opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la 'comisión' ahora discutida (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU , que declara abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones- '.

Y, como quiera que esa doctrina de Sala responde a los mismos argumentos invocados por la misma recurrente, ello nos lleva aquí a darla por reproducida para desestimar, también, esa parte del recurso no sin añadir que la Jurisprudencia, y por todas la STS 75/2011, de 5 de mayo , tiene declarado que la finalidad tuitiva que procura al consumidor una Orden como la citada en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España 'en modo alguno supone la exclusión de la Ley'.

Como dijimos en la SAP de Álava 222/2018, de 9 de mayo , respecto de un motivo de recurso idéntico, en el que se hacía un análisis de los presupuestos de abusividad arriba examinados para considerar que la cláusula no era abusiva por no concurrir los requisitos del artículo 82.1 de la LGDCU y se alegaba que su abusividad debería ser analizada a través del criterio del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y del artículo 82.3 del Texto Refundido de dicha Ley , el artículo 10.1.c de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma aplicable en el momento de la firma del contrato, señalaba: 'Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos-c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: - Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.' También que la consecuencia de la infracción de dichas normas no era otra que la siguiente: '4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos.' No es tanto el hecho de que se cobre por un servicio que no se presta, sino el que la gestión se realiza en beneficio exclusivo de Kutxabank y se repercute a la contraparte un gasto de explotación del negocio bancario, lo que introduce un claro factor de desequilibrio en la relación sinalagmática en perjuicio del consumidor ya que no existe reciprocidad alguna, pues, como esta sala ya señaló en la sentencia citada, '- Las reclamaciones al banco no generan una indemnización correlativa a favor del cliente. Además, pese a lo que asegura en el recurso, pueden surgir incidencias que hagan factible esas reclamaciones, como cargos indebidos, gastos que no corresponden o falta de atención de la obligación de facilitar crédito hasta el límite concedido-' El motivo se desestima.

OCTAVO .- Resta la cuestión de las costas procesales de la primera instancia, en la que discute la recurente lo que en la sentencia recurrida se concibe como 'estimación en su práctica integridad'. Dice que se trata de una estimación parcial y que su condena en costas vulnera el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento. Así se infiere del primer párrafo del número 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.' En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial': ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.'.

Cuando se interpone el recurso, junio del 2018, no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en sus sentencias STS 425/2018, de 4 de julio y la STS 472/2018, de 19 de julio : '- Conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394.1, procede imponer a la entidad demandada-apelante las costas de la segunda instancia, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado. Por tanto, la confirmación de la sentencia de primera instancia en su integridad incluye la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada. Esta imposición de costas se apoya en el criterio jurisprudencial fijado por esta sala a partir de la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala ya desde la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 .

A modo de ejemplo, extractaremos una resolución anterior a la propia interposición del recurso, la SAP de Álava 121/2018, de 5 de marzo , que señalaba de nuevo, con cita de esa primera sentencia, que el Tribunal Supremo había admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), y que consideraba que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

Y, finalmente, esta Sala terminaba señalando el tenor de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 y de la STS 467/2017, de 19 de julio : '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' Esa doctrina la hemos venido reproduciendo, entre otras, siempre previas a la interposición del recurso, en la SAP de Álava 23/2018, de 29 de enero (Rollo 622/2017 ) y en la SAP de Álava 125/2018, de 6 de marzo (Rollo 32/2018 ), y es plenamente aplicable a un recurso fundado en una línea tradicional de la jurisprudencia española que hubo de adaptarse, por efecto del principio de interpretación conforme, a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que ha venido evolucionando hasta manifestarse en los recientes pronunciamientos que hemos transcrito al inicio de nuestra resolución.

Y tampoco puede entenderse que existan serias dudas de derecho a efectos de no imposición de las costas procesales. De acuerdo con el motivo de recurso (folio 85 vuelto) las dudas de derecho le surgen a la parte recurrente porque los Juzgados y las Audiencias han dictado sentencias contradictorias y el Tribunal Supremo no se había pronunciado, aún, sobre las consecuencias de la nulidad de cláusula de gastos. Bastaría repasar las sentencias del Tribunal Supremo enumeradas en esta sentencia y la aplicación que de ellas ha venido haciendo esta Sala para comprender por qué el Juez de instancia no tuvo dudas a la hora de redactar su sentencia y, por ello, no hizo aplicación de la excepción. El motivo, y con él, el recurso, se desestima.

NOVENO. - De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso de la demanda, y no apreciando serias dudas de hecho o de derecho ( artículo 394.1 de la LEC ), las costas de su recurso correrán de cuenta de la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Palacios García, en nombre y representación de la mercantil Kutxabank SA, contra la sentencia dictada el 14 de mayo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 190/2018, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia relativas a su recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1035-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.