Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 446/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00422/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 28079 42 1 2017 0228106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000884 /2018
Recurrente: LA-SER ALPHA GROUP S.A.R.L.
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: ALEJANDRO REY SUAÑEZ
Recurrido: María Milagros , Narciso
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ, JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 446/19
En OVIEDO, a Diez de Diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 422/19
En el Rollo de apelación núm. 446/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
884/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante LA-SER ALPHA
GROUP S.A.R.L., demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ALBERTO PRADO
GARCIA y asistida por el Letrado DON ALEJANDRO REY SUALEZ; y como partes apeladas DOÑA María
Milagros y DON Narciso , demandados en primera instancia, representados por el Procurador DON IGNACIO
LOPEZ GONZALEZ y asistidos por el Letrado DON JOSE LUIS REBOLLO ALVAREZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 28 de Junio de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por Laser Alpha Group, SARL contra don Narciso y doña María Milagros , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.

Estimando la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. López González, en la representación de autos contra Laser Alpha Group, SARL, debo condenar y condeno a Laser Alpha Group SARL al pago a cantidad de quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos cincuenta y nueve euros con veintiún céntimos (566.459,21 €) a los demandantes como precio del 40% de las participaciones sociales de Bap Health Outcomes Research, SL, más los intereses legales desde la fecha de 6 de febrero de 2015, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la reconvenida.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.12.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 1124 del Cc.

razonando que el pacto de no competencia incluido en el Acuerdo de Socios que precedió a la compra del sesenta por ciento del capital social de BAP HEALTH OUTCOMES RESEARCH S.L., en lo sucesivo BAP, estaba vinculado a la contratación del demandado como director operativo y científico de dicha empresa, de modo que, una vez despedido de la misma por causa improcedente, quedaba liberado de dicha obligación, de lo que seguía que la fundación de una nueva sociedad con el mismo objeto social que la anterior no comportaba incumplimiento del contrato, ni le impedía obligar a la reconvenida a cumplir con la opción ya ejercitada de compra del resto de las participaciones que el matrimonio conservaba en la anterior.

Interpone recurso la demandante argumentando en síntesis que el Acuerdo antes mentado no estaba vinculado a la compraventa de participaciones celebrada el 25 de ese mismo mes y año, por lo que podía ser resuelto o anulado con independencia de este segundo negocio; en segundo término alegó que la sentencia incurría en error al valorar la prueba de los incumplimientos contractuales imputados al demandado al no haber tomado en consideración el documento número diez de los aportados con la demanda que evidenciaba que dicho señor había constituido el 10 de abril de 2015 la compañía denominada IN-PACIENTE S.L., de la que era administrador y socio único, y cuyo objeto social coincidía con el de BAP, mientras que la solicitud y declaración de esta última en concurso de acreedores databan del 18 de junio y 2 de julio de 2015 respectivamente; y tampoco había ponderado que el citado Narciso había prestado servicios reiteradamente durante ese mismo periodo para la mercantil IMS HEALTH S.A., que también compite en el mercado con BAP; en tercer lugar la sentencia identifica erróneamente al deudor del demandante, que resulta ser BAP y no LA-SER; en cuarto lugar la sentencia obviaba cualquier consideración sobre los documentos cuatro bis, cinco y seis de la reconvención, pese a que acreditaban que: a.) el reconviniente había rechazado la opción de compra ejercitada por la apelante; b.) había modificado arbitrariamente el precio asignado a las participaciones que conservaba en la sociedad desde los 341974 € en que lo había fijado inicialmente a los 566.459,21 € que suplicaba en juicio; y c.) no había respetado el plazo de quince días pactado para otorgar la correspondiente escritura pública de venta; en quinto lugar la sentencia prescindía de que se le obligaba a pagar el precio de dichas participaciones sociales sin condenar al reconviniente a otorgar la escritura pública que este citaba en el suplico; y por último la sentencia malinterpretaba la cláusula mediante la cual se determinaba el precio de la opción pues equiparaba el término 'último estado financiero' con el de las últimas cuentas anuales aprobadas, que databan del año 2013 y habían sido reformuladas el 9 de abril de 2015 en consonancia con lo dictaminado por la administración concursal en relación con el balance de situación a fecha de 31 de diciembre de 2014.



SEGUNDO.- El principio general de libertad contractual sancionado por el artículo 1255 del Código Civil permite que las partes 'puedan configurar una relación negocial compleja sin la necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, a la vez, la posibilidad de modificar o sustituir la disciplina correspondiente a un determinado tipo de contrato, todo ello de conformidad con los concretos intereses o propósito negocial que, en cada caso, las partes traten de articular por medio de su relación negocial' ( STS de 24 de octubre de 2014 con cita de la 10 de julio de 2012) Así pues al amparo de la autonomía privada surgen los contratos mixtos o los también denominados contratos complejos 'en donde confluyen, con mayor o menor atipicidad, elementos que pertenecen a diversos tipos contractuales, también las figuras relativas a una unión o pluralidad de contratos en donde se produce una conexión o ligamen, caso de los denominados contratos coligados, que representan la unión de contratos distintos, pero queridos globalmente por las partes ya como un todo, o bien en una relación de mutua dependencia; dando lugar a contratos recíprocos, a contratos subordinados o, en su caso, a contratos alternativos' ( sentencia del TS de 24 de octubre de 2014).

Esa misma resolución continúa diciendo que 'en el marco de estos negocios complejos se atiende, entre otros extremos, a la determinación de las circunstancias que deben completar o integrar la formación progresiva de la relación negocial, a la eficacia del contrato y sus posibles fases, a la determinación del elemento condicional, en su caso, o al régimen indemnizatorio derivado del incumplimiento o frustración del contrato, SSTS de 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013) y de 9 de octubre de 2014 (núm. 572/2014).

En tercer lugar también conviene considerar que, pese a las anteriores puntualizaciones, la interpretación de estos contratos complejos suele realizarse desde la unidad económica y jurídica que dota de sentido a estas prácticas de contratación, principalmente respecto de aquellos supuestos en donde la eficacia de la relación negocial proyectada puede quedar comprometida; determinación del objeto o fin práctico perseguido, elementos negociales considerados por las partes como esenciales o supuestos de frustración del propósito negocial perseguido. En este sentido, debe señalarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha destacado el papel de la doctrina de la base del negocio tanto en orden a la interpretación de la reglamentación contractual llevada a cabo, como a la pertinente calificación jurídica que resulte, SSTS de 18 de noviembre de 2013 ( núm. 638/2013), de 21 de marzo de 2014 ( núm. 132/2014) y 13 de junio de 2014 (núm. 299/2014).' En el supuesto que nos ocupa la traducción al español del expositivo del denominado Acuerdo de Socios suscrito por las partes el 3 de noviembre de 2011 indica que a esa fecha los demandados resultaban ser únicos socios de la compañía BAP. La contestación a la demanda invocaba que dicha traducción no había sido realizada por interprete jurado, pero a la postre debe entenderse que admite la exactitud de la misma desde el momento que, a petición de dicha parte, el traductor únicamente trasladó al español el apartado 8.6 del documento original, que por otra parte coincide con la anterior.

Así, aunque el documento afirme que LA-SER había adquirido en ese momento una participación del sesenta por ciento del capital de BAP, debe entenderse que lo que se perfeccionó en esa fecha fue simplemente una promesa de venta porque en la sección 2.1.1 se dice que don Narciso y Dña. María Milagros 'venderá, transferirá y entregará al Comprador...' y en el apartado 2.1.2. se puntualiza que la transmisión de las acciones se realizará ante Notario Público antes del día 20 de noviembre de 2011.

Además el último párrafo del expositivo que procede a la definición de determinados términos empleados en el documento, explica que BAP tenía pendiente de reembolso un préstamo participativo concedido por la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias; esta última no había dado su consentimiento a la compraventa proyectada por los aquí litigantes, de modo que las partes previeron su sustitución por otro convenio que fuera recíprocamente satisfactorio para ambas lo antes posible, esto es en los términos indicados en el apartado 4.5 del Acuerdo de Socios a que luego haremos mención.

En todo caso esa promesa de venta reguló con detalle las bases contables y premisas jurídicas en virtud de las cuales se había evaluado el valor de la compañía; asimismo se determinó la actuación de la parte vendedora en el lapso intermedio hasta la formalización definitiva del negocio, aparte de determinar como es lógico el precio y las participaciones sociales que constituían el objeto de la futura compraventa El Acuerdo de Socios regulaba la administración de la compañía durante los diez años siguientes y advertía que el mismo prevalecería entre las partes en detrimento de lo establecido en los estatutos de BAP, comprometiéndose a modificarlos en cuanto fuera menester.

Pues bien en el apartado 4.3 se dijo que don Narciso sería designado Presidente de la compañía con la remuneración prevista en el Anexo 1., esto es 120.000 € de salario base y participación en el Plan de Incentivos aprobado anualmente por el Consejo; también se determinaron las facultades delegadas que se describían en el apartado siguiente y en el propio Anexo 1.; igualmente se previno que el Presidente podría ser cesado conforme a las previsiones estatutarias o en función de lo previsto en las cláusulas décima y décimo primera relativas al pacto de no concurrencia; y por último las partes pactaron las condiciones de las opciones de compra que recíprocamente se concedían sobre el paquete de participaciones que cada uno de ellos ostentaría una vez consumada la compraventa.

El 25 de marzo de 2011 se otorgó escritura pública de compraventa del 60% de las participaciones en que se dividía el capital social de BAP, sin mencionar el Acuerdo de Socios, aunque si se condicionaron determinados pagos a la permanencia de don Narciso en la compañía o en el grupo empresarial adquirente evidenciando la importancia vital que la compradora atribuía en ese momento a la experiencia y gestión de este último, y que años después confirmaría la ruta seguida por BAP inmediatamente después del cese del mentado Narciso en el cargo de presidente, que fue la declaración en concurso y liquidación de la sociedad.

Aunque sin demasiada trascendencia para el asunto que nos ocupa, constatamos que en esa misma fecha se otorgó una segunda escritura de modificación de los estatutos de BAP para adaptarlos al Acuerdo de Socios antes mentado.

Así las cosas, parece obvio que los tres documentos suscritos por LA-SER y los demandados responden al mismo designio de facilitar la entrada de aquella en el capital de BAP garantizando simultáneamente la posición de quienes a partir de entonces quedaban como socios minoritarios.

Sentado lo que antecede significaremos que, desde una perspectiva subjetiva, se entenderá por base del negocio 'la representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato'; y desde una óptica objetiva se tomará por tal 'aquella circunstancia cuya existencia o subsistencia sea necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido ( sentencia del TS de 4 de abril de 2012)' Por ello acierta plenamente la sentencia de instancia cuando concluye que el Acuerdo forma parte del contrato de compraventa, al punto que no podría entenderse el uno sin el otro y tendremos que confirmar que la venta del sesenta por ciento de las participaciones que el matrimonio tenía en BAP no se comprendería sino en función del compromiso de continuidad de don Narciso en su desempeño profesional que constituía la fuente principal, sino única, de la economía familiar; es más, la apelante también lo entiende así en el epígrafe 45 del escrito de apelación, aun cuando no parezca haber advertido la contradicción que ello implica con su alegato de la escisión o separabilidad de la suerte de cada uno de dichos negocios.

En consecuencia debe confirmarse que no cabe la resolución del Acuerdo de Socios sin hacer desaparecer simultáneamente la base del negocio de la compraventa de las participaciones sociales, que sin embargo la demanda pretende conservar, y por ello se rechaza el primer motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- El pronunciamiento que antecede no nos exime de examinar la prueba practicada sobre la gestión de don Narciso hasta la fecha de su cese en el cargo y rescisión del contrato de servicios que le ligaba con la compañía pues ello afecta a su condición de 'buen saliente', según la terminología empleada en el contrato, y repercute en el ejercicio del llamado derecho de opción contemplado en el apartado décimo primero del Acuerdo de Socios pues así se desprende de las alternativas previstas en el Anexo 4, que aplican coeficientes distintos para una y otra hipótesis.

La sentencia del TS de 9 de mayo de 2016 señaló que 'en los contratos de transmisión de empresa el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones: 1ª) Por un lado, una obligación de hacer, consistente en el deber de comunicar al adquirente los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de distribución y comercialización, etc. 2ª) Por otro lado, una obligación de no hacer, que se materializa en la imposición al transmitente del deber de abstenerse de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida. La finalidad de esta obligación de no hacer reside en impedir que el transmitente pueda detraer al adquirente la clientela adquirida hasta el momento de la cesión, obstaculizándole la obtención de la nueva clientela que la empresa transmitida está capacitada para captar en el momento de la transmisión; o si se prefiere, en posibilitar que el adquirente de la empresa, merced al negocio jurídico de transmisión, se coloque en condiciones de poder continuar la normal explotación de la empresa adquirida.' Pues bien, no existe motivo alguno para considerar probada la violación del pacto de no concurrencia contemplado en el apartado diez del acuerdo de socios, esto es la competencia desleal del demandado, en fecha previa a su cese como presidente y rescisión del contrato de servicios toda vez que la única actividad individual acreditada en ese periodo fue la docencia- concretamente un evento organizado por Bayer España-, que era perfectamente compatible con el desempeño del cargo societario.

Ello no obstante demanda y recurso extienden la vigencia de ese pacto de no concurrencia una vez cesado el presidente, entendiendo que el Acuerdo de Socios seguía vinculándole durante dos años más contados desde el cese. Este particular fue analizado en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 6 de noviembre de 1990 entendiendo, con apoyo en lo dispuesto a ese respecto en el Estatuto de los Trabajadores, que cuando el pacto implica una restricción del derecho fundamental al trabajo la eficacia 'ex post contractu' exige que dicha restricción sea debidamente remunerada, y que además subsista un interés legítimo del empresario en evitar la competencia de quien había sido su trabajador o socio.

Es pacífico que después del cese y antes de transcurridos dos años desde esa fecha el demandado ha iniciado una nueva relación profesional con empresas de la competencia, concretamente con IMS HEALTH S.A., pues así parece desprenderse de la contestación dada por SANOFI AVENTIS S.A., y también con IQVIA INFORMATION S.A. que es extremo acreditado por la Seguridad Social; sin embargo consta igualmente que el cese en el cargo de presidente de BAP eliminaba de facto la principal, si no única, fuente de recursos de la familia y no puede aceptarse en modo alguno la tesis mantenida en el recurso de que ese perjuicio había sido indemnizado anticipadamente; ello es así porque lo único que consta a este respecto es el pago de los servicios efectivamente prestados hasta la fecha del cese por la intervención personal del apelado en los distintos proyectos acometidos por la empresa; a mayor abundamiento tampoco se aprecia interés legítimo de la apelante en tal restricción del desempeño ajeno porque inmediatamente después del cese del apelado la empresa suspendió toda actividad promoviendo pocas fechas después un concurso de acreedores y la apertura de la fase de liquidación.

Con menor razón aún puede considerarse probada la administración desleal, falsedad documental y estafa que también se imputó al ahora apelado pues la jurisdicción penal sobreseyó la causa incoada para la averiguación de dichos delitos, de modo que procede confirmar su condición de 'buen saliente' y analizar lo ocurrido con la opción de compra de su parte en el capital social de BAP.



CUARTO.- El Acuerdo de Socios facultó a ambas partes a comprar la parte del capital social que tenía la otra una vez transcurridos cinco años desde su fecha, o bien cuando don Narciso cesara en su actividad profesional (por cualquier motivo) en la compañía.

No es controvertido que LA-SER ejercitó ese derecho en plazo, pero la discrepancia entre las partes surgió desde el primer momento a la hora de establecer el valor de las participaciones por la diferente interpretación de la fórmula pactada para la determinación de ese particular y sobre todo a la información financiera utilizada por cada una de las partes.

Conviene anticipar desde este momento que en opinión del Tribunal la decisión de comprar estaba condicionada a la aceptación del precio ofrecido, de manera que no cabe entender que la declaración de voluntad de LA-SER le vincule para lo sucesivo, cualquiera que fuere el valor que finalmente alcanzasen las participaciones.

A mayor abundamiento, aunque prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que la reconvención prescinde de los datos manejados de adverso sobre la situación financiera de la empresa al tiempo de la opción pues se funda en las cuentas del ejercicio 2013 argumentando que son las últimas aprobadas, auditadas y presentadas a registro, de modo que resultan indubitadas para los dos socios, mientras que los estados financieros de BAP elaborados por LA-SER tras el cese de don Narciso no reflejarían la imagen fiel de la empresa.

Parece irrefutable que el valor de las participaciones viene dado por el que tuviera BAP al tiempo de la opción, y tampoco que el de esta última no puede ser el señalado en el informe pericial aportado con la reconvención, por mucho que al tiempo de la opción no hubieran sido aprobadas las cuentas del año 2014 porque, en esa tesitura, era imprescindible indagar ese extremo hasta alcanzar una respuesta convincente; a mayor abundamiento el dictamen antes mentado prescinde de la definición contractual de lo que debe entenderse por 'exceso de caja', conforme a lo expuesto en el anexo tercero del Acuerdo, que debe prevalecer cualesquiera que sean las reservas técnicas que merezca la especificación contractual; no queda ahí la crítica que merece dicho dictamen porque descarta el dato negativo del flujo de caja entendiendo que, con arreglo a la fórmula matemática descrita en el apartado 11.1.4 del Acuerdo de Socios, esa variable solo podía ser positiva porque habla de exceso, y que por parecidas razones tampoco deberían computarse los resultados negativos de la filial de BAP, SALUMETRICS.

En consecuencia, ni siquiera podríamos entender que el dictamen reflejaba la imagen fiel de la compañía a fecha de 31 de diciembre de 2013, y menos aún a la fecha de la opción de compra.

Ello es así porque, según informa el auditor designado por BAP para verificar la contabilidad del ejercicio 2014, la compañía incurría en serios errores e inexactitudes, entre otros computar como activos gastos de investigación y desarrollo en relación con proyectos sobre los que existían dudas razonables sobre el éxito técnico o la rentabilidad; asimismo suscitaba dudas el criterio utilizado para contabilizar sendas subvenciones de la Unión Europea por importe superior a los doscientos ochenta mil euros para el desarrollo de los proyectos de investigación GIFT y DALI, respecto de los que únicamente se habían justificado gastos por algo menos de setenta mil euros y por tanto la compañía corría el serio riesgo de tener que devolver la diferencia; además a esta fecha también siguen pendientes de resolución sendos incidentes concursales en relación con los créditos que BAP afirmaba tener contra LA-SER ALPHA MANAGEMENT LTD por importe de 228.782,87 €, contra LA-SER EUROPE LTD por 132.399,64 €, y contra ANALYTHICA LASER INTERNACIONAL INC por otros 57.288,67 €.

De hecho, las decisiones adoptadas por la nueva ejecutiva en su brevísimo mandato antes de solicitar la declaración en concurso de acreedores no pueden explicar la catástrofe financiera que sin embargo confirma el administrador concursal; ello es así incluso teniendo en cuenta la advertencia de este último de que el rumbo tomado por la compañía tras el cambio en el órgano de gestión le obligaba a adoptar el criterio de empresa en liquidación para la valoración de los activos.

En definitiva, ni cabe entender definitivamente ejercitado el derecho de opción por parte de LA-SER, ni podían los reconvinientes obligar a aquella a adquirir sus participaciones por precio distinto del ofrecido, ni por último se ha acreditado que el valor de esa parte del capital social sea el indicado en la reconvención o cualquier otro porque en el proceso no se ha despejado la incertidumbre sobre el valor real de la compañía al tiempo de la opción, por lo que en este punto se estima el recurso.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en este recurso, mientras que se imponen a los reconvinientes las causadas en primera instancia con su reconvención.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por LA-SER ALPHA GROUP S.A.R.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana desestimamos la demanda reconvencional deducida por D. Narciso y DÑA. María Milagros , a quienes se imponen las costas causadas en primera instancia con la reconvención, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas con el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.