Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 98/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 98/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 786/2018
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 422
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 31 de Mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 98/2019, en los
autos de Juicio Ordinario nº 786/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por
la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANKIA S.A. , representado por la Procuradora Dña. Ana
Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la Letrada Dña. Clara Isabel Martínez Cárcel.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 28 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por D. Luis Andrés contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en el Exponen IV, apartado b) (Intereses) de la escritura de modificación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 9 de Marzo de 2005 ante el Notario Don Luis María Sánchez Bernal (Protocolo núm. 295), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimirla, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 9 de Marzo de 2005, condenando a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción, todo ello con imposición de costas a la parte demandada '.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de Enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 11 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 6 de Junio de 2019; y posteriormente por providencia de fecha 15 de febrero de 2019 se transfirió el señalamiento al día 30 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de apelación la demandada BANKIA S.A. considerando en síntesis los siguientes argumentos: 1º.- Improcedente declaración de nulidad, validez de la cláusula al haberse superado los controles de incorporación y transparencia.

2º.- Transacción válida, el nuevo préstamo se asemeja a una transacción, de conformidad con la STS 11 de Abril de 2018 .

Dado traslado a la actora se opone al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO .- Por la actora se interesa la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario, firmada el 9 de Marzo de 2005 ante el notario D. Luis María Sánchez Bernal, protocolo nº 295. Tal modificación dimana de otro anterior escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de Diciembre de 1998. En la novación del citado préstamo se incluye una cláusula suelo-techo que no aparecía en el préstamo original, en concreto: '- En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la CAJA tendrá derecho a exigir, y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,25% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.' Tal cláusula no aparecía en el préstamo original, en el cual se pactó un interés fijo del 5,75%, pactándose en la novación, entre otras, tras un primer período fijo, un interés de EURIBOR + 1,00% nominal anual.

Sustenta el recurso la demandada en en el cumplimiento de la normativa vigente al tiempo de la contratación, la información del prestatario y la capacidad negociadora de la actora a la hora de contratar el préstamo, en especial dado que estamos ante una novación de un anterior, lo que asemeja en atención a la STS 11 de Abril de 2018 a un pacto de transacción.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

Pues bien, la peculiaridad del supuesto de autos se sustenta en la existencia de un préstamo anterior al objeto de litis, del año 1998, donde las partes pactaron la concesión de un préstamo hipotecario, donde se estableció un tipo de interés del 5,75%. Tal préstamo fue posteriormente novado por el que se solicita la nulidad del suelo, cláusula que se introdujo en éste préstamo y no en el anterior, por ello la demandada considera que dicha cláusula fue negociada y que el actor gozó de capacidad de negociación. El recurso debe ser desestimado. No concluye este Tribunal en los mismos términos que el recurso, debiendo confirmar la sentencia de instancia dado que la demandada, obligada a acreditar tal información precontractual no aporta la más mínima prueba al respecto, ni documental ni de ningún otro tipo. El préstamo fue cancelado en el año 2014, hecho que como hemos mencionado en numerosas ocasiones no impide el ejercicio de la acción de nulidad solicitada, entre otras muchas Rollo 564/2018 :' No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa'. Además es que el hecho que estemos ante una novación de un préstamo anterior, suscrito 7 años antes en el que tampoco consta la existencia de cláusula suelo que pudiera ser modificada puede ni tan siquiera presumir que estemos ante una negociación de la misma. Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

En conclusión procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Banco, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



TERCERO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC , habiéndose desestimado el recurso procede su imposición a la recurrente-demandada .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANKIA S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en el juicio ordinario nº 786/2018, condenándole al pago de las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.