Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 106/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº106/19 - AUTOS Nº 511/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.422/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº106/19 - los autos de Modificación de Medidas nº511/18 del Juzgado
de Primera Instancia nº3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Pedro Enrique contra doña
Soledad .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Requena Acosta , en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra Dña. Soledad , declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 19/04/10 autos 131/10, acordando la reducción del importe de los gastos por ocupación de vivienda a la suma de trescientos euros ,300€ mensuales , sin haber lugar al resto de las modificaciones pretendidas , y sin hacer especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda de modificación de medidas, por la que se solicitaba la revisión de lo estipulado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 19 de abril de 2010, concretamente, en lo referente a la pensión de alimentos de los hijos, fijada en 300 euros mensuales para cada uno, la que se solicitaba se rebajara hasta los 200 euros; así como en lo referente a la obligación del esposo, cuya extinción se solicita, contenida en el párrafo cuarto de la estipulación VI, según el cual, 'puesto que la Sra. Soledad no se adjudica para su ocupación la vivienda familiar, el Sr. Pedro Enrique abonará a la Sra. Soledad a tales efectos la suma de SEISCIENTOS EUROS (600) mensuales, los cuales se actualizarán anualmente con arreglo a los mismos criterios que la pensión de alimentos de los menores' . Tras desestimar rebaja alguna en la cuantía expresamente fijada por concepto de alimentos, consideraba la Juzgadora de instancia, en cuanto a la segunda cuestión, que, si bien dicha estipulación no es equiparable al establecimiento de pensión compensatoria, por afectar a la prestación de habitación, incluida en el concepto de alimentos, y no a situación alguna de desequilibrio entre las respectivas situaciones económicas de ambos cónyuges al tiempo de la ruptura matrimonial, es apreciable, no obstante y como alteración sustancial de circunstancias, una disminución de la capacidad económica del actor de intensidad suficiente como para rebajar dicha prestación a la suma de 300 euros. El apelante, por su parte, acatando el pronunciamiento desestimatorio de la rebaja de la prestación de alimentos, y bajo los motivos de infracción de norma legal y error en la valoración de la prueba, impugna la reducción de la cuantía por concepto de 'ocupación de vivienda familiar', la que insiste en considerar equiparable a una verdadera y auténtica pensión compensatoria; manteniendo, en todo caso, la precariedad de su actual situación económica que, por sí sola, y habida cuenta de la mejora de la situación laboral de la demandada, quien dispone de empleo remunerado propio de su titulación de arquitecto técnico, ha de dar lugar, a su juicio, a la extinción de la prestación discutida.

No comparte la Sala la asimilación a pensión compensatoria que pretende el apelante, respecto de lo acordado en el reproducido párrafo de la estipulación VI del convenio regulador. Para lo cual, tenemos que precisar que el convenio regulador, como negocio jurídico de familia destinado a regular las relaciones entre los cónyuges y, en su caso, los hijos habidos del matrimonio, una vez producida su ruptura, y por más que hubiera sido convenientemente aprobado en sentencia, llama frecuentemente a la realización de un ejercicio interpretativo, a los fines de resolver las discrepancias entre la literalidad de sus términos y las dudas que puedan suscitarse acerca de la intención de las partes ( art. 1.281 del CC). Ello, teniendo en cuenta lo que establece la sentencia del T. Supremo de 4 de noviembre de 2011, según el cual, 'el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo )'. Si bien, no podemos olvidar que, en el caso de hijos menores de edad o privados de capacidad, es materia indisponible la relativa a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones, alimentos y uso de la vivienda familiar. Y, lo que es más, que las dudas acerca del sentido interpretativo que haya de darse a estipulaciones de contenido difuso en estas materias, han de resolverse en pro de lo que resulte más beneficioso para el interés del menor o incapaz.



SEGUNDO: Que, fijada en tales términos la materia objeto de discusión en la presente alzada, nos encontramos con una estipulación de contenido atípico, que, separadamente de la que recoge la cantidad reconocida por alimentos a favor de los hijos menores de edad, contempla obligación del esposo a satisfacer gastos 'de ocupación de vivienda familiar', directamente relacionada con la circunstancia de que la esposa 'no se adjudica' la misma para su ocupación. Pues bien, dado que la prestación discutida se vincula a tal ausencia de 'adjudicación' de vivienda familiar, que se había venido ocupando en concepto de arrendamiento durante el matrimonio, la misma no puede tener otra finalidad, a juicio de la Sala, que la de complemento de la pensión de alimentos. No solo por venir expresamente recogida la necesidad de habitación en la satisfacción del derecho de alimentos, conforme al art. 142 del CC, sino, y con mayor motivo, por la más amplia satisfacción de las necesidades de los hijos menores a que llama el ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del mismo cuerpo legal. En este sentido, tiene dicho esta Sala, en sentencias como la de 21 de diciembre de 2018, 'en cuanto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art.

93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Por otra parte, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma que no le viene dado al obligado, aquí apelante, con la simple manifestación de que en la actualidad no disfruta de empleo remunerado, cuando ni por su edad, ni por su experiencia laboral, se justifica la imposibilidad de acceder a otro de las mismas características que el que venía disfrutando a la fecha del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende. Sin que, y con mayor motivo, pueda ser atendible la simple alusión a una pretendida colaboración en los cuidados de los hijos, mientras se encuentran en compañía de la progenitora; dado que la principal obligación del progenitor ejerciente de la patria potestad consiste en proporcionar una manutención integral a sus hijos, ajustada a sus posibilidades, las cuales, desde luego, no quedan limitadas a la arbitraria e interesada situación que se pretende presentar por el apelante. Por lo que, en justicia, procede la desestimación del recurso'.

Atendido lo anterior, debemos significar que la obligación del progenitor de satisfacer cantidad mensual por concepto de 'ocupación de vivienda', no puede agotarse en el interés de la esposa, según la estipulación discutida, sino que, preferente y especialmente, ha de extenderse al de los hijos menores edad cuya custodia se atribuía a la madre; quien, por decisión conjunta con el padre, sin duda relacionada con el altísimo coste de 1.800 euros mensuales que se venía satisfaciendo por alquiler, según expresamente se afirma por el apelante en su escrito de recurso, abandona la vivienda familiar. A no ser que, en interpretación no solo ilógica, sino además contraria al principio del 'favor filii', hubiéramos de concluir que la pensión de alimentos a favor de los hijos, aprobada por sentencia de divorcio, no incluía la satisfacción de sus necesidades de vivienda, la cual tan solo se reconocía a la esposa por vía de prestación ajena al derecho alimenticio y bajo el concepto de pensión compensatoria. Más aún cuanto que, siendo de contenido indisponible la renuncia al uso de la vivienda familiar, el cual correspondía imperativamente a la progenitora, conforme al art. 96.1 del CC, la decisión de su abandono contenida en convenio regulador, tan solo pudo informarse favorablemente por el M. Fiscal, para su posterior aprobación en sentencia, por su relación con la cantidad adicionalmente contemplada para tal concepto en el párrafo cuarto de la misma estipulación, VI, en que se regulaba la prestación alimenticia.



TERCERO: Que, una vez resuelta la asimilación de la estipulación discutida al derecho de alimentos de los hijos menores de edad, y por lo que respecta a la situación económica presentada como justificativa de la modificación de medidas parcialmente estimada por la sentencia de instancia, hemos de poner de relieve, en primer término, la contradicción en que incurre la argumentación del apelante, según la cual, y en función de la disminución de ingresos alegada, se pide la extinción de la prestación acordada por 'ocupación de vivienda', al tiempo que se acata el pronunciamiento sobre desestimación de la pensión alimenticia expresamente acordada en convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio. Pues, por más que se pretenda asimilar la repetida estipulación a pensión compensatoria, mal se podrá sostener su extinción, basada en la precaria situación que se atribuye aquél si, al mismo tiempo, no se discute el pronunciamiento que desestima la petición de rebaja sobre la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, basada en el mismo motivo, la cual permanece invariable en la suma de 300 euros mensuales por cada uno de ellos. Más aún, cuando en el recurso de apelación no se ofrece justificación suficiente sobre la persistencia de la actividad empresarial del actor, como titular de la empresa 'Sí, Soluciones Inmobiliarias', de innegable renombre en el sector, como lo demuestran los reconocimientos a que se hace mención por la demandada, no negados por aquél, bien que con excusas acerca de su dudosa legitimidad, cuya actividad queda demostrada por las reseñas de publicidad en prensa que resultan de la documental de la contestación a la demanda.

Dicho lo cual, la Sala tampoco puede compartir el argumento del apelante, basado en la persistencia de una situación de precariedad derivada de la crisis económica, y puesta de manifiesto inmediatamente después del divorcio. Pues, precisamente la prolongación de la situación de hecho largo tiempo consentida, es causa de denegación de la solicitud de modificación de medidas, una vez que revela el aquietamiento del obligado a la nueva situación alegada, por el hecho de permanecer haciendo frente a la prestación discutida en los mismos términos resultantes de la sentencia de medidas definitivas. En este sentido, y como es criterio de esta Sala plasmado en sentencias como la de 13 de mayo de 2016, aún 'para el caso, que se niega, de que hubiera de considerarse alteración de la situación económica inicial del demandado con respecto a la concurrente al tiempo de la demanda de modificación, es lo cierto que, aún admitiendo como requisito para los fines modificativos que se pretenden, el cambio estable de la situación patrimonial de cualquiera de las dos partes, no es menos cierto que, conforme a los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe, no puede reconocerse como situación hábil para la modificación interesada aquella merma patrimonial que, por venir siendo consentida y tolerada pacíficamente por el obligado durante un largo período de tiempo, en el presente caso de más de una década, crea la apariencia de inocuidad para la subsistencia de la prestación en los términos reconocidos por anterior sentencia. Tal y como en el presente caso ocurre en el que, la sucesión alternativa de períodos de mayor o menor empleo por parte del actor no le han movido a la interposición de demanda de modificación, sino hasta el momento en el que la pretensión resulta contraria a la alteración de una situación perpetuada, consentida y tolerada, según lo que trasciende de su actuación interpretada conforme a lo que resulta razonable según las reglas del comportamiento humano'. Efectivamente, la persistencia de una situación de hecho largamente consentida, evidenciada por el regular cumplimiento por parte del progenitor de sus obligaciones según las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio, sin interponer demanda de modificación, no puede sino interpretarse de forma contraria a los efectos modificativos que ahora se pretenden, en claro exponente del mantenimiento de capacidad económica suficiente para hacerse cargo de la prestación por alimentos por la cuantía inicialmente acordada, no obstante la disminución o pérdida alegada' .

Ta y como ocurre en el presente caso, en el que es el propio apelante quien, en su recurso, afirma que entre 2010 y 2015 la demandada residió en el domicilio de su madre, abuela materna de los menores; a pesar de lo cual, mantuvo el pago de la cantidad convenida por tal concepto; no siendo sino hasta abril de 2018, cuando interpuso la demanda de modificación, momento en el que, según sus propias afirmaciones, la Sra. Soledad ya llevaba tres años residiendo en una vivienda alquilada. Al igual que acontece con respecto a la disminución de medios económicos que se atribuye, cuyo comienzo lo sitúa incluso un año antes de la sentencia de divorcio (en 2009), según se dice en el folio 6 del recurso, momento a partir del cual habría transformado su actividad empresarial en 'simple inmobiliaria'; habiendo dejado transcurrir, sin embargo, ocho años entre la manifestación de dicha situación y la interposición de la demanda. Tiempo durante el que vino cumpliendo con las prestaciones derivadas de la sentencia, a excepción de lo concerniente a pago periódico por 'ocupación de vivienda', este último no por falta de medios económicos sino, según el relato de hechos de la demanda, por un supuesto acuerdo de rebaja de la prestación a la suma de 100 euros en la anualidad de 2013, cuya existencia ya no mantiene en la presente alzada. Lo que, a su vez, se corrobora por el propio reconocimiento en la demanda respecto al cumplido pago del importe de la ejecución despachada a instancia de la acreedora, por tal concepto y por parte del ejecutado, aquí actor; con la disponibilidad de medios económicos al efecto que, en todo caso, ello pone una vez más de manifiesto.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



CUARTO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 511/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 010619, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA