Sentencia Civil Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 79/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00422/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24115 41 1 2017 0002308
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000281 /2017
Recurrente: Luis Manuel , Candelaria
Procurador: MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE, MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA
PUENTE
Abogado: JOSE MARIA MARTIN SIMON , JOSE MARIA MARTIN SIMON
Recurrido: HERMANOS PONCELAS BARREDO SL
Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO
Abogado: JUAN FELIPE MENDEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A N. 422/19
Ilmos Magistrados Sres.:
D.MANUEL GARCIA PRADA.- Presidente en funciones
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
En LEON, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1º, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 281/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 79/2019, en los que
aparece como parte apelante, Luis Manuel , Candelaria , representados por el Procurador de los tribunales,

Sr. MANUEL ANGEL ASTORGANO DE LA PUENTE, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA MARTIN
SIMON y como parte apelada, HERMANOS PONCELAS BARREDO SL, representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL MACIAS AMIGO, asistida por el Abogado D. JUAN FELIPE MENDEZ
FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2019, en el procedimiento ordinario 281/2017, conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTI MO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por Hermanos Poncelas Barredo S.L contra D. Luis Manuel y Dña. Candelaria y, en consecuencia, los condeno solidariamente a que abonen a la mercantil actora la cantidad de 65.832,85 euros, de los que deberán descontarse: 1) los 500 euros de la partida relativa al 'proyectado de porexpan en cubierta' , 2) el importe de la puerta que fue sustituida por la de vidrio en la partida relativa a 'aumentos de carpintería no presupuestados', y 3) la partida relativa a las 'beatas de ventilación en cubierta', cuya valoración deberá efectuarse en fase de ejecución de sentencia. La cantidad reconocida se incrementará con intereses legales desde la interpelación judicial. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Luis Manuel y Candelaria , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 25 de septiembre de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Luis Manuel y Candelaria Estos apelantes, en su día demandados, impugnan la sentencia alegando, en primer lugar, la excepción (ya aducida en la primera instancia) de mutuo disenso y actos propios. Entienden que la reclamación que se les hace ahora después de trece años, justifica se estime dicha excepción por renuncia voluntaria de ambas partes a efectuarse reclamaciones reciprocas. Sostienen que la empresa constructora ahora demandante abandono la obra ante las reclamaciones que se le hacían por los promotores (los aquí apelantes), como consecuencia de los defectos constructivos existentes en la misma. Se ha de entender, mantienen en el recurso, que ha habido un desistimiento o abandono de la obra, por lo que se ha producido la extinción del contrato de obra por muto disenso. Alegan finalmente que no ha existido recepción de la obra como exige la Ley de Ordenación de la Edificación, ni acta de recepción provisional, habiendo incurrido el Juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba en relación con la alegación de esta excepción que la sentencia rechaza.

Mutuo disenso. Actos propios. Retraso desleal La conocida como doctrina de los actos propios encuentra su fundamento legal en el artículo 7.1 del Código Civil, que contempla la exigencia de la buena fe en el ejercicio de cualesquiera derechos. Lo que afirma esta doctrina es que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de que exista un comportamiento futuro coherente con los mismos. Viene así eso obligado porque al exteriorizarlos, suscitamos en los demás una confianza en que las cosas se harán tal y como venimos haciéndolas.

La doctrina de los actos propios, según el TC: 'significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito...y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio' ( STC 73/1988, de 21 de abril). Ahora bien este principio no se extiende a todos nuestros actos, ello no es obstáculo para poder rectificar o corregir lo manifestado y realizado hasta entonces. La imposibilidad de contradicción se propaga, en este sentido, a aquellos hechos que previamente hubieran creado una situación jurídica que no pueda ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 7285/2 010, de 7 de diciembre, y 1833/2013, de 25 de febrero).

Es, pues, relevante que los actos propios deben referirse a situaciones jurídicas, a través de un acto, debe crearse un vínculo de trascendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la otra parte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia (vid. STS 760/2013, de 3 de diciembre). Es importante para valorar la aplicación de la doctrina de los actos propios que existe una contradicción entre un acto anterior y otro posterior ( SSTS 505/20 17, de 19 de septiembre, y 63/2018, de 5 de febrero), resaltando que ' para que sea aplicable... se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior '. El acto ha de ser, a su vez, inequívoco, en el sentido de ' crear, definir, fijar, modificar, o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad... entre la conducta precedente y la posterior (STS de 17 de diciembre 8172/1 995, de 30 de octubre).

La sentencia ya toma en cuenta la doctrina de los actos propios para desestimar esta excepción, por más que hayan pasado doce años desde que se dejó la obra, puesto que ya valora, por un lado la actitud de los demandantes (afirma ha habido reclamaciones verbales y el envío de un burofax) y, por otro, que mientras la acción no esté prescrita puede el titular del derecho ejercitar el mismo conforme las reglas establecidas en la norma jurídica. Tampoco puede hablarse de mutuo disenso, puesto que no hay prueba alguna ni indicio de existir un concierto de voluntades para dejar sin efecto un contrato válidamente celebrado y las obligaciones derivadas del mismo, sin que pueda llegarse ello de forma tácita o inducida por la aptitud que en este caso concreto han tenido las partes contendientes.

En relación con el retraso desleal, no resulta admisible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales, que ni han sido alegados ni concurren en estas circunstancias. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante, que dejó pasar el tiempo sin reclamar los trabajos ejecutados en la vivienda unifamiliar que promovían los ahora apelantes; unido a ello la afirmación que se hace en la sentencia respecto de la postura mantenida por los promotores en cuanto a la alegación sobre contrato no cumplido adecuadamente que analizaremos a continuación. El abandono de la obra que se dice en la demanda llevo a cabo la constructora, pretendiendo derivar hacia una resolución del contrato tácita para ambas partes sin consecuencias posteriores, tampoco puede acogerse porque los contratos mientras no se extingan siguen desplegando sus efectos, art. 1254 y siguientes CC.

El contrato, conforme al artículo 1.091 del CC, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, si bien con las limitaciones del artículo 1.258 que establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; y en el caso ninguna de las partes ha pedido su resolución ni se contempla esta eventualidad ni sus efectos en el contrato firmado entre las partes y lo mismo ha de decirse respecto de las obligaciones de los promotores para con la constructora en el hecho de no haberse recepcionado la obra ni de forma provisional, lo que no es posible en el caso al haberse abandonado como se dice por la entidad demandante, pero que no impide la reclamación de lo realmente ejecutado.



SEGUNDO.- Excepción de contrato no cumplido adecuadamente. Error en la valoración de las pruebas.

La relación contractual que unía a las partes contendientes (la empresa constructora que actúa aquí como demandante y los promotores, aquí demandados) es la de un contrato de arrendamiento de obra que aparece regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes del CC, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1.258 del CC), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante (el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar.

Estamos ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra cuando la misma esté 'terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1.599 CC), ya que no puede pretenderse la entrega de una obra sin el pago de su precio por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación.

Los apelantes estiman que la entidad demandante no ha cumplido con sus obligaciones no habiendo acabado la obra, cumpliendo ellos con el pago de las certificaciones de obra, concretamente con las cinco primeras. Argumentan que el incumplimiento defectuoso queda acreditado con la prueba practicada, existiendo en la sentencia de instancia una valoración errónea de la misma.

Decíamo s en nuestra anterior sentencia de 18 de junio de 2010, dictada en el Rollo de Apelación nº 125/2010 en relación con la excepción aplicable al contrato cumplido defectuosamente: 'La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus), que es la que aquí nos interesa, constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, como se ha dicho, 'cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que 'el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)'. Quizá deba añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste' La cuestión es que, a diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil EDL 1889/1 ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

Reseñar finalmente que, además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento - dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, reconvencionalmente.

El principio civil de 'conservación del pacto', impone la validez parcial y reducción del precio (en los supuestos de imposibilidad parcial, incumplimiento parcial, evicción parcial o ineficacia parcial por falta de ratificación) a menos que se pruebe que el contrato no se habría celebrado sin la parte inválida, o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes.

En definitiva, es aplicable a estos supuestos lo prevenido para la 'exceptio non rite adimpleti contractus' quedando al prudente arbitrio del juzgador establecer en equidad la reducción de las prestaciones y en base a los concretos datos que al litigio se aporten'.



TERCERO.- Se alega en el recurso que han quedado obras pendientes sin ejecutar y que otras se han ejecutado con deficiencias, reduciendo consiguientemente el precio reclamado La resolución de la cuestión que ahora ocupa la atención judicial, dadas las características técnicas de la misma, se manifiesta importante acudir a la prueba pericial practicada y, con ello, a la valoración que el juzgador pueda hacer de la misma, art. 335 y 348 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y así hemos dicho en anteriores resoluciones: 'En cuanto a la valoración de la prueba pericial , a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se recogía en nuestra anterior sentencia dictada en el Rollo nº 263/2013 de fecha 17 de mayo de 2013 que se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 al decir: 'Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial , y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 'Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial , pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005 , 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007 , entre otras muchas'.

Así pues, como queda declarado es la prueba pericial de libre valoración por el Juzgador, art. 348 de la L.E.C ., que lo hará ponderando críticamente cuantos informes periciales se aporten al proceso y, en su caso, contrastados con otros datos o pruebas que se ponga a su disposición, decidiendo posteriormente lo procedente en Derecho. En el caso, examinado el informe pericial aportado a las actuaciones (a instancia de los demandados) lleva a que se compartan en esta alzada cuantos argumentos se contienen en la recurrida a la hora de resolver la contienda sometida a valoración judicial.

El informe del arquitecto Don Eduardo (documento nº 4 de la contestación) recoge una serie de partidas que afirma estar sin ejecutar, así como otras en las que aprecia defectos de construcción. A la vista del recurso nos detendremos en aquellos apartados objeto concreto de impugnación.

A) Partidas no ejecutadas 1. Acometida eléctrica de la vivienda.

El perito afirma que no se ha ejecutado la derivación y contador. La sentencia la rechaza porque dice que no se incluye la colocación de contador que es a cargo de la propiedad, solo la caja general de protección, teniendo la vivienda luz desde entonces. Se rechaza esta partida.

2. Aplacado de piedra de granito.

Se comparte la decisión de la sentencia apoyada en las pruebas practicadas.

3. Barandilla de porche trasero Procede acoger esta partida porque lo que se dice en el contrato de obra que correrá a cargo de la propiedad es la barandilla de entrada. El perito la valora en 1.043,60 euros.

4. Aislamiento térmico entre el garaje y la vivienda.

Se comparte la decisión de la sentencia en cuanto que no aparece tal partida en el contrato de obra.

Remates exteriores en chapado de granito La sentencia lo rechaza porque dice que no viene contemplado en el contrato, se asume el argumento de la sentencia.

5. Remate superior de chimenea No se discute su inclusión en la Memoria y no consta se haya ejecutado adecuadamente, siendo su valoración de 108,29 euros.

B) Defectos constructivos Se alega en el recurso la existencia de manchas generalizadas de humedades en fachada, en planta semisótano, en la planta baja y en la planta bajo cubierta por condensación de agua y manchas de humedad producidas por filtración. Se apoya para ello en el informe pericial aportado a los autos a su instancia y antes citado. La sentencia rechaza que ello se deba a un defecto constructivo atribuible a la entidad demandante, considerando que hasta el tiempo transcurrido puede deberse a una mala ventilación de la vivienda u otras causas. El propio perito lo atribuye como hipótesis a supuestos distintos de incorrecta impermeabilización.

El Juzgador no da por acreditado que ello se deba a un defecto constructivo, pero no se han aportado otros informes técnicos que contradigan las conclusiones que alcanza el perito Sr. Eduardo , valorando su informe conforme las reglas de la sana critica como antes de argumentó.

Se comparten las conclusiones que al efecto se alcanzan en dicho informe y que se concretan en la existencia de manchas de humedades en la fachada de la vivienda (fotografía 11 del informe) más evidente en la fachada Oeste y Sur. El perito las valora en 4.047,13 euros.

Asímismo observa manchas por humedad en el semisótano en la parte inferior de las paredes por incorrecta impermeabilización que valora en 5.980,61 euros; de igual forma manchas de humedad en la planta baja, planta semisótano y en la planta bajo cubierta por condensación de agua por la inexistencia de puentes térmicos que valora en 12.035,44 euros. Manchas de humedad ocasionadas por filtraciones de agua en el entorno de las ventanas, 448,70 euros. Procede acoger estas cantidades que ascienden a: 22.511,88 euros (salvo error u omisión en los cálculos), a ello ha de añadirse el beneficio industrial (6%), gastos generales (13%) y el Iva (7%) como hace el perito en su informe, haciendo un total de 28.364,25 euros.

Se estima los motivos de recurso en la forma anteriormente expuesta en lo referido a los apartados sobre partidas de obra no ejecutadas y defectos constructivos, deduciéndose su importe de la cantidad que se reclama en la demanda.

CU ARTO.- Al estimarse en parte los motivos de recurso no se hace pronunciamiento de las costas de la alzada a ninguna de las partes contendientes, art. 398 LEC. De igual manera al acogerse en parte las peticiones de la demanda no se hace pronunciamiento de condena de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes contendientes, art. 394 de la Ley citada.

Vi stos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Manuel y Doña Candelaria contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia en Instrucción nº 5 de Ponferrada en el procedimiento ordinario nº 281/2017. Se revoca la misma en el sentido de incluir entre los conceptos a descontar la cantidad de 29.515,86 euros, deduciéndola de la suma que ya reconoce la sentencia de 65.832,85 euros a que se condena a los demandados.

Se confirma la sentencia en todo lo demás. No se hace especial pronunciamiento de las costas de la primera instancia ni de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.