Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1641/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1641/2017.

Procedimiento de origen: Juicio Verbal nº 607/2013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Parte recurrente:ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE)

Procuradora: Dª María del Mar de Villa Molina

Letrada: Dª Asunción Isla Lafuente

Parte recurrida:BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS)

Procurador: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado: D. José Piñeiro Salguero

SENTENCIA núm. 422/2019

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio verbal sustanciados con el núm. 607/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día uno de marzo de dos mil diecisiete.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar de Villa Molina y asistida de la Letrada Dª Asunción Isla Lafuente, así como la demandada, BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS),representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril y asistida del Letrado D. José Piñeiro Salguero.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) frente a BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., declarándose la nulidad de la siguiente cláusula incluida en la orden de valores de las suscripciones de obligaciones subordinadas CAJA DUERO:

Cláusula de la orden de valores en virtud de la cual (...) Asimismo, autoriza a la Caja a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite así como a reclamar adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizada la venta, conjuntamente con sus intereses al tipo publicado por la Caja en cada momento para los descubiertos en cuenta.

Asimismo y como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a eliminar de sus contratos aquellas cláusulas idénticas a la declarada nula y a abstenerse, en lo sucesivo de su utilización.

Se acuerda la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como la publicación del fallo en el BORME, una vez firme la sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España (ADICAE), junto con las personas relacionadas en la demanda, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., (BANCO CEISS) en ejercicio de la acción de cesación prevista en la Ley de condiciones Generales de la Contratación, por la que solicitaba la declaración de nulidad o no incorporación a los contratos de las cláusulas abusivas señaladas en el Hecho Cuarto de la demanda y la condena a la demandada a su eliminación, librándose mandamiento al registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia e interesando la publicación del fallo en el BORME o en un periódico de los de mayor circulación, con imposición de una multa a la demandada por cada día de retraso en la ejecución de la sentencia.

A dicha acción se acumulaba la acción de cesación por prácticas abusivas, y la acción de cesación por publicidad engañosa o ilícita, ésta en relación a los siguientes extremos:

1. Utilizar en la comercialización de los productos la denominación 'obligaciones subordinadas' en la que se omita mencionar simultáneamente y de forma expresa todas y cada una de las características y riesgos de dicho producto financiero.

2. Publicitar las obligaciones subordinadas como si fuera un valor de deuda.

3. Utilizar información engañosa del tenor de que el plazo de las obligaciones subordinadas es de cinco años prorrogable por Caja Duero otros cinco años más. 'Con liquidez en cualquier momento al cotizar en el mercado A.I.A.F. de renta fija, en cualquier momento se puede rescatar sin penalización (max 24€), 100% garantizado'.

4. No informar en la comercialización de la nueva calificación corregida por la agencia Moody`s en fecha 16 de junio de 2009, donde se cambió el Outlook a negativo, manteniéndose los folletos sin la rectificación realizada. Se interesa la inclusión de la sentencia en los tablones de anuncios de todas las sucursales de la entidad.

Finalmente se solicitaba que, a consecuencia de las acciones anteriores se determine que existe una situación no equitativa entre las partes que no puede ser subsanada y la ineficacia de todas las suscripciones de obligaciones subordinadas, declarándose su nulidad, con devolución de las cantidades entregadas o, subsidiariamente, para el caso de que subsistan los contratos, se moderen a criterio del juzgador los derechos y obligaciones de las partes en la forma que libremente determine, con obligaciones de la entidad financiera de indemnizar los daños y perjuicios causados por la adquisición de obligaciones subordinadas a determinar en ejecución de sentencia.

La demanda se sustenta en la comercialización de obligaciones subordinadas 'Caja Duero', producto complejo y de alto riesgo, a ahorradores e inversores minoristas.

En el hecho cuarto de la demanda se relacionan las cláusulas a las que remite el suplico, referidas a siete 'documentos'.

I. Orden de valores de compra del producto.

Se refiere indistintamente este apartado a las cláusulas 'no incorporadas' o 'abusivas' en la orden de suscripción.

La demanda no hace referencia a ninguna cláusula concreta. Simplemente se alega que la información y documentos que con carácter precontractual debe darse al cliente 'no constan en la Orden de compra de Valores' y no se expresa que los rendimientos están condicionados a que el Emisor obtenga beneficios. Y de ello deriva que todas las cláusulas de la orden de suscripción deben considerarse nulas.

Al parecer la demanda entiende como 'no incorporación' la no incorporación a la orden de suscripción del Folleto base de la Emisión, de lo que deriva la nulidad de la orden de suscripción, aunque también se refiere a la nulidad del 'folleto'. Al parecer, dentro de la dificultad para entender que es lo que exactamente sostiene la demanda, el 'folleto' contiene condiciones generales de la contratación y no se ha incorporado el clausulado, lo que hace imposible la subsistencia del 'contrato'.

II. Órdenes de valores.

1. Cláusula por la que se 'hace constar que el consumidor recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'.

Señala la demanda que la cláusula es abusiva porque aparece en letra minúscula y de difícil lectura, no se acredita la entrega de la copia de la orden y que hubiera sido informado de las características del producto o entrega de tarifas y comisiones y no se especifica momento de la entrega.

Se consideran abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.

2. 'el ordenante se obliga a tener en la cuenta compensadora el saldo disponible suficiente para tender la orden formulada; de no ser así, autoriza a la Caja, si ésta lo estima oportuno, a efectuar la disposición en descubierto o adeudar su importe, total o parcialmente, en cualquier otra cuenta que posea aquel. Asimismo, autoriza a la Caja a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizada la venta, conjuntamente con sus intereses al tipo publicado por la Caja en cada momento para los descubiertos en cuenta'.

Sostiene la demanda que la cláusula es abusiva por suponer la existencia de una relación asimétrica y por afectar las cuentas y depósitos del titular al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

3. 'El servicio a prestar por La Caja y que se recoge en la presente orden, ha sido solicitado a iniciativa de aquel; que por este motivo y por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa aplicable, La Caja con carácter previo a la ejecución de la presente orden, le ha informado de que no está obligada a evaluar su conocimiento y experiencia ni a valorar si el producto/servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo.'

Se considera abusiva la declaración de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y declaraciones de adhesión a cláusulas que los clientes no ha tenido oportunidad de conocer. La información se proporciona en el mismo momento de firmar el contrato, impidiendo el conocimiento del clausulado.

Añade que no es cierto que los clientes solicitasen el producto a iniciativa propia, ni que se informara de que la Caja no estaba obligada a evaluar los conocimientos y experiencia o la conveniencia del producto.

III. Contrato tipo de depósito o administración de valores.

1. 'el firmante queda informado y presta su consentimiento para la incorporación de sus datos personales a los ficheros de la Caja, y el tratamiento automatizado de los mismos recogidos en el presente documento, así como a los datos a que Caja Duero tenga acceso como consecuencia de su navegación por nuestras páginas web de internet, de la consulta, solicitud o contratación de cualquier servicio o producto, o de cualquier transacción u operación realizada (...)'.

Señala la demanda que no se informa de los derechos de acceso, información y rectificación.

IV. Contrato asociado MiFid de deuda y mercado AIAF.

1. 'el cliente reconoce que, con anterioridad a este acto, CAJA DUERO le ha entregado información adecuada acerca de sus políticas en materia de conflictos de interés, mejor ejecución y medidas de protección de activos, y le ha facilitado explicaciones suficientes al respecto hasta su entendimiento por parte del cliente'.

Se remite a la consideración de abusivas de las cláusulas de recepción o conformidad sobre hechos ficticios y de adhesión a cláusulas de las que no ha podido tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

V. Test de conveniencia MiFid y documento denominado 'Contratación Producto MiFid complejo'.

1. 'Caja Duero le advierte de que, a la vista de la información facilitada, el producto/servicio requerido no es adecuado para Vd.'

2. 'Declaro haber sido advertido por Caja Duero de que, a la vista de la información que le he facilitado para la realización del test de conveniencia, el producto/servicio por mi requerido, OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJA DUERO, no es adecuado. A pesar de ello solicito bajo mi responsabilidad la prestación de ese producto/servicio.'

Señala que las cláusulas reseñadas son engañosas, abusan de la confianza depositada por el cliente y son documentos redactados unilateralmente por la Caja, sin que su contenido haya sido 'consensuado' con el cliente, sin que se advirtiera que el producto no es adecuado., puesto que, de haberlo hecho, nadie hubiera contratado el producto.

VI. Condiciones finales de emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009.

1. Cláusula de vencimiento anticipado del producto: según la información recibida de la Entidad demandada, tenía vencimiento a 5 años, si bien dicho vencimiento no se ha llevado a cabo, toda vez que este producto ha sido canjeado por acciones con una quita considerable, lo que ha imposibilitado que el cliente recupere el 100% de su dinero.

Al margen de que la demanda mezcla el plazo de vencimiento - vencimiento a cinco años - con otras operaciones relacionadas con el producto, se citan los artículos 1.255, 1.271 y 1.275 del Código civil sin indicar de qué modo se vulneran dichos preceptos sobre la autonomía de la voluntad, el objeto del contrato y los contratos sin causa o con causa ilícita.

Añade la demanda que el plazo 'excesivo o ilimitado' de las obligaciones subordinadas también puede considerarse como una cláusula abusiva, con relación al artículo 62 LGDCU. Señala que las obligaciones subordinadas no son otra cosa que un préstamo y que el RDL 24/2012, de 31 de agosto, se refiere a las mismas como 'financiación subordinada'.

2. 'las Obligaciones Subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función, principalmente, de la evolución de los tipos de interés, de la duración de la inversión, de las condiciones de mercado y de las condiciones económicas generales.

En función de la evolución de dichas condiciones estas Obligaciones Subordinadas podrán llegar a negociarse a un precio menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

Según la demanda, la abusividad estriba en que el suscriptor, al no gozar de derechos políticos, no tiene ninguna capacidad de influir en el pago de los intereses, ni mucho menos sobre las variables que se manejan para considerar cuando o no estamos ante beneficios distribuibles. En estos productos el devengo está supeditado a los resultados del emisor. Añade que se vulnera el artículo 1.256 del Código civil que señala que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

3. Cláusula que niega el riesgo de las Obligaciones Subordinadas.

Sobre este aspecto se indica que 'en el Folleto ya mencionado' la entidad clasifica las Obligaciones Subordinadas como instrumento financiero complejo de riesgo moderado, cuando según la publicación realizada por MoodyŽs cinco días después, el 15 de junio de 2009, se revisó la calificación crediticia otorgada a Caja de Ahorros de Salamanca y Soria situando ésta a largo plazo en A3 con perspectiva negativa, desde la calificación de A2 con perspectiva estable, y la de corto plazo de Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. a P-2, situándose la calificación de fortaleza financiera en D+ desde C.

4. 'Las órdenes de suscripción son irrevocables'.

Los empleados de la entidad no comunicaron el cambio de calificación a los clientes, por lo que éstos se vieron desprotegidos y engañados al no poder revocar la orden antes de la fecha de desembolso en plazo de dos días hábiles desde la publicación por el emisor de un suplemento a las condiciones finales.

5. Cláusula por la que solo se permite la amortización anticipada para el emisor.

La demanda únicamente se remite al concepto de cláusulas abusivas - artículo 86 LGDCU - y añade que se pretende incluso una renuncia de 'cuestiones futuras'.

6. 'el cliente declara haber recibido la información contenida en las hojas precedentes'.

La información no aparece recogida en la propia orden de compra, se trata de una cláusula pre-redactada y no especifica en qué momento fue entregada la documentación.

VII. Documentos que anuncian el canje.

Se refiere la demanda al canje de las Obligaciones Subordinadas por la recompra obligatoria por la entidad de dichas Obligaciones, con la inmediata reinversión en Bonos necesaria y Contingentemente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco CEISS.

Se remite la demanda a la STS 665/2012, sobre clips, permutas financieras de tipos de interés en el caso de Bankinter y 'en todo lo relativo al carácter de la indeterminación d de la cláusula de cancelación', sin mayor explicación.

Añade que lo anterior permite imaginar la dificultad de conocer exactamente bajo qué circunstancias iban los contratantes a poder cobrar o no los cupones de intereses, lo que excedía de sus conocimientos.

Se cita la sentencia 33/2013, de esta Audiencia Provincial, Sección 10ª, de 16 de enero, y a la sentencia 64/2013, de la Audiencia Provincial de la Rioja, Sección 1ª, de 22 de febrero, referidas a contratos de permuta financiera y a la existencia de vicio del consentimiento.

Por lo que se refiere a la publicidad engañosa en la comercialización del producto señala la demanda que se asegura que tiene liquidez en cualquier momento, que es un producto de renta fija, tiene un interés atractivo y es 100% garantizado. Añade que al momento de la venta no se informó a los clientes del cambio de calificación llevada a cabo por la Agencia MoodyŽs en fecha 15 de junio de 2009.

Finalmente se sustenta la demanda en el empleo de 'prácticas abusivas' en la comercialización de las Obligaciones Subordinadas (captación de clientes de perfil ahorrador e incluso de avanzada edad, cumplimentación del test de conveniencia por la propia entidad, dando como resultado la de no apto, realización del test de conveniencia con posterioridad a la firma de la orden de adquisición del producto, entrega parcial y defectuosa de la documentación contractual y no notificar a los clientes el periodo de retracto concedido por la entidad para revocar la orden de adquisición a raíz de la modificación de la calificación por la Agencia MoodyŽs).

Según la demanda (pg. 112), la nulidad de los contratos es una consecuencia tanto de la acción de cesación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación como de la acción de cesación de la publicidad engañosa prevista en el artículo 29.2 de la Ley General de Publicidad, 'que expresamente instituyen entre las posibles consecuencias de su estimación la nulidad de los contratos que contengan tales cláusulas abusivas cuando se afecte a uno de los elementos esenciales del contrato en los mismos términos del artículo 1261 del CC ( artículo 9.2 de la LCGC), cuestión que también puede ser consecuencia de la estimación de la Ley General de la Publicidad ( artículos 32 y 33 de la Ley de Competencia Desleal que sustituye a la Ley General de Publicidad).'

Solicitada por la parte actora la desacumulación de parte de las acciones ejercitadas, mediante Decreto de 11 de diciembre de 2015 se acordó la desacumulación de las acciones referidas a los puntos 3 y 4 del suplico.

El procedimiento continuó únicamente en lo que respecta a la acción de cesación de condiciones generales de la contratación y a la accesoria de indemnización.

SEGUNDO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de una de las cláusulas incluidas en la orden de suscripción:

'Asimismo, autoriza a la Caja a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizada la venta, conjuntamente con sus intereses al tipo publicado por la Caja en cada momento para los descubiertos en cuenta'.

Se condena a la demandada a eliminar la cláusula declarada nula y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización y se acuerda la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y la publicación del fallo en el BORME, sin efectuar expresa imposición de costas.

Destaca la sentencia con carácter previo que la resolución solo examinará las cláusulas contractuales, y no las disposiciones incluidas en los documentos exigidos a la entidad bancaria para la emisión de este tipo de productos.

Añade que dicho examen se realizará únicamente en relación con las condiciones generales impugnadas, puesto que no tienen tal consideración las prácticas comerciales que haya podido emplear la entidad demandada.

Se refiere a continuación la sentencia a la carencia sobrevenida de objeto opuesta por la parte demandada por entender que las obligaciones subordinadas dejaron de comercializarse en 2010, que es improbable que se vayan a comercializar en el futuro pues el 16 de mayo de 2013 el FROB dictó una resolución en virtud de la cual se acordaba la amortización de las obligaciones subordinadas de CEISS y no existe riesgo de reiteración de dicha conducta dado que la Ley 9/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, otorga facultades al FROB para la gestión de dichos instrumentos híbridos.

Sostiene la sentencia que si, como sostiene la parte actora, BANCO CEISS incluyó en los condicionados generales de sus contratos de deuda subordinada estipulaciones abusivas, las mismas pueden seguir siendo utilizadas o pueden ser utilizadas en futuras emisiones, por lo que rechaza la carencia sobrevenida de objeto.

De acuerdo con lo expuesto la sentencia determina en primer lugar las clñausulas que van a ser objeto de examen.

A tal efecto señala que no pueden ser consideradas condiciones generales las cláusulas incluidas en el test de conveniencia MiFid, en el documento denominado 'contratación producto MIFID complejo', en las 'Condiciones finales de emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009' ni en los documentos que anuncian el canje, en cuanto no se trata de estipulaciones destinadas a formar parte de un contrato.

El test de conveniencia MiFid y el documento complementario del anterior denominado 'contratación producto MIFID complejo' no son contratos y sus disposiciones no pueden ser consideradas condiciones generales de la contratación.

Las 'Condiciones finales de emisión de obligaciones subordinadas Caja Duero 2009' complementan el Folleto de Base de Valores de Renta Fija y contienen las características de las obligaciones subordinadas emitidas por Caja Duero, pero, como señaló el artículo 15 del RD 291/1991, de 17 de marzo, el folleto informativo es el documento escrito cuya finalidad es recoger una información completa y razonada sobre el emisor y los valores que se ofrecen con la finalidad de que los potenciales compradores puedan hacerse una imagen del emisor y un juicio fundado sobre la inversión. No contiene por lo tanto regulación contractual. Además el Folleto se somete al control de legalidad de la CNMV.

Por último, falta también la nota de contractualidad para analizar el contenido de los denominados 'documentos que anuncian el canje' pues se trata de meras cartas informativas que se enviaron a los adquirentes de las obligaciones subordinadas como consecuencia de la reestructuración de la entidad.

Se refiere a continuación la sentencia a la pretendida nulidad del contrato de orden de valores porque el mismo no ha incorporado una serie de informaciones incluidas en el Folleto y en el test de conveniencia.

Señala la sentencia que la información contenida en el folleto no genera obligaciones para los adherentes, no integra el contenido del contrato ni tiene que figurar en el clausulado contractual. Cuestión distinta es la incidencia de dicha información respecto al ejercicio de acciones de nulidad por error vicio del consentimiento.

Analiza la sentencia las tres cláusulas concretas de la orden de valores a las que se refiere la demanda.

A. Cláusula de aceptación de información, por la que se 'hace constar que el consumidor recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'.

Señala la sentencia que el control de abusividad en el marco de acciones colectivas se ha de efectuar en abstracto, sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. La nulidad por abusiva requeriría que se probase que el adherente no ha recibido copia de la orden, que no conocía su significado y que no ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos.

B. Cláusula de compensación de saldos: 'el ordenante se obliga a tener en la cuenta compensadora el saldo disponible suficiente para tender la orden formulada; de no ser así, autoriza a la Caja, si ésta lo estima oportuno, a efectuar la disposición en descubierto o adeudar su importe, total o parcialmente, en cualquier otra cuenta que posea aquel. Asimismo, autoriza a la Caja a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar adeudada o la parte de la misma que quede pendiente después de realizada la venta, conjuntamente con sus intereses al tipo publicado por la Caja en cada momento para los descubiertos en cuenta'.

Se remite la sentencia a la STS de 16 de diciembre de 2009, considerando válida la cláusula de compensación sin que dicho pacto cree ningún desequilibrio en la relación con la entidad bancaria.

Distinto tratamiento otorga la sentencia a la cláusula de autorización de enajenación de valores, dado que se atribuye una suerte de derecho real sobre los valores depositados para hacer frente al pago de la deuda, lo que provoca un claro desequilibrio entre las partes.

C. Declaración del cliente: 'El servicio a prestar por La Caja y que se recoge en la presente orden, ha sido solicitado a iniciativa de aquel; que por este motivo y por concurrir las demás circunstancias previstas en la normativa aplicable, La Caja con carácter previo a la ejecución de la presente orden, le ha informado de que no está obligada a evaluar su conocimiento y experiencia ni a valorar si el producto/servicio al que se refiere esta orden resulta o no conveniente para el mismo.'

La valoración de esta cláusula requiere la alegación y prueba de la declaración o conformidad sobre hechos ficticios, lo que resulta incompatible con la valoración a efectuar en el ejercicio de acciones colectivas.

Se refiere a continuación la sentencia a las cláusulas del contrato de depósito o administración de valores:

A. Tratamiento de datos: 'el firmante queda informado y presta su consentimiento para la incorporación de sus datos personales a los ficheros de la Caja, y el tratamiento automatizado de los mismos recogidos en el presente documento, así como a los datos a que Caja Duero tenga acceso como consecuencia de su navegación por nuestras páginas web de internet, de la consulta, solicitud o contratación de cualquier servicio o producto, o de cualquier transacción u operación realizada (...)'.

Señala la sentencia que la parte actora se ha limitado a transcribir en la demanda parte de la cláusula, cuando resulta que la cláusula regula de forma detallada las finalidades de la cesión de datos y los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición del adherente.

Por último, analiza la sentencia la cláusula controvertidas del 'Contrato asociado MIFID de deuda y mercado AIAF':

A. 'el cliente reconoce que, con anterioridad a este acto, CAJA DUERO le ha entregado información adecuada acerca de sus políticas en materia de conflictos de interés, mejor ejecución y medidas de protección de activos, y le ha facilitado explicaciones suficientes al respecto hasta su entendimiento por parte del cliente'.

Se remite la sentencia a lo expuesto sobre la declaración o conformidad de hechos ficticios. Se requiere examinar las circunstancias del caso, lo que resulta incompatible con una acción colectiva.

Atendiendo a que, además de la acción de cesación se acumuló la acción indemnizatoria y se continuaron las actuaciones para el conocimiento de ambas acciones se analiza la pretensión indemnizatoria. Señala al respecto que la acción de indemnización es accesoria a la acción de cesación y solo puede prosperar si la cláusula declarada nula ha ocasionado algún daño que deba ser resarcido.

No consta causado perjuicio alguno a los adherentes en aplicación de dicha cláusula.

Finalmente considera la sentencia que, dado el alcance limitado de la sentencia, resulta suficiente la publicidad a través del BORME.

Dada la estimación parcial de la demanda no se efectúa expresa imposición de costas.

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por ADICAE.

Con carácter previo hemos de advertir que BANCO CEISS, en su escrito de oposición al recurso, viene a reproducir en realidad la carencia sobrevenida de objeto ya rechazada en la resolución recurrida, en este caso con una variación argumental sobre la base de que no se cumplen los presupuestos de la acción de cesación, dirigida a 'conductas' que se estén produciendo en el momento en que se interpone la demanda, cuando en el momento de interposición de la demanda ya no se comercializan emisiones de obligaciones subordinadas.

La parte apelada confunde el hecho de que no se comercialicen nuevas emisiones con el objeto de la acción de cesación, que afecta a cláusulas que han sido incorporadas como condiciones generales de contratación a los contratos suscritos y vinculan a las partes - en este caso a los adherentes - en los términos establecidos en las mismas. Se trata de cláusulas en vigor y su carácter abusivo puede analizarse hayan sido o no aplicadas efectivamente, de manera que la acción de cesación pretende que cese la vinculación a dichas cláusulas. Como señala el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, as. C-602/13, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva. Añade dicha resolución que la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y destaca que las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de Directiva 93/13, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

La finalidad de la acción de cesación es precisamente obtener una sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar las condiciones generales que se reputen nulas, además de abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

Concurren en definitiva, de apreciarse la existencia de cláusulas abusivas, los presupuestos de la acción de cesación.

Se refiere el primero de los motivos del recurso al Test de Conveniencia, al documento denominado 'Contratación Producto MIFID Complejo' y al folleto explicativo o 'Resumen de las Condiciones Finales de la Emisión'.

Sostiene el recurso que todos formaban parte del mismo contrato y la operación no era posible si no se cumplimentaban todos los documentos.

No podemos aceptar el planteamiento del motivo por diversas razones:

(i) No existe un único contrato. El hecho de que los distintos contratos puedan tener una finalidad común y se suscriban conjuntamente no determina que los mismos desaparezcan para integrarse en un solo contrato. Lo que existirán, en todo caso, serán contratos conexos o vinculados, pero no un único contrato. El recurso viene a mezclar la orden de suscripción - que es un contrato de comisión -, la adquisición misma de obligaciones subordinadas - sobre la que se introducen argumentos propios del error vicio del consentimiento improcedentes en el ámbito de las condiciones generales de la contratación - y el contrato de depósito o administración de valores. La existencia de contratos vinculados debe ser tenida en cuenta a la hora de efectuar el control de transparencia de una concreta cláusula de un contrato ( STJUE de 23 de abril de 2015, C-96/14, apdo. 48), lo que no supone que los contratos se confundan, o que la 'información' facilitada en relación a uno de esos contratos, por mucho que permita interpretar o integrar incluso el contenido de sus cláusulas - las del contrato, que son las que deben ser valoradas para determinar si son o no abusivas -, se convierta a su vez en una condición general de la contratación.

(ii) La nulidad de alguno de los contratos puede - en su caso - propagarse a otros si nos encontramos ante contratos vinculados o conexos, pero esto no supone que los contratos se acaben por fundir en un solo contrato.

(iii) La existencia de diversos documentos en el momento de la contratación no supone por sí misma que todos los documentos sean contratos.

(iv) Ni siquiera todo lo que forma parte de un contrato se identifica sin más con una condición general de la contratación.

A continuación se refiere el motivo del recurso a los deberes de información de las entidades de crédito.

Este argumento no determina que cualquier documento se convierta en un contrato que incluya condiciones generales.

Señala el recurso que el 'Resumen de las condiciones finales de la emisión de las Obligaciones Subordinadas' es el único documento donde se contienen las verdaderas características y los verdaderos riesgos de la operación.

Sin embargo, la información que permita comprender el alcance de la operación no constituye por sí ninguna cláusula contractual, sin perjuicio de que pueda o no afectar al consentimiento o que constituya un parámetro para efectuar el control de transparencia de condiciones generales que afecten al objeto principal del contrato.

En suma, la información que deben ofrecer las entidades de crédito no es una condición general de la contratación, que es lo que pretende mantener el recurso.

En relación al test de conveniencia y al documento denominado 'Contratación producto MIFID complejo' considera el recurso que se ha vulnerado el artículo 72 del RD 217/2008, de 25 de febrero sobre la evaluación de la idoneidad y que dichos incumplimientos deben valorarse en el marco de la acción colectiva.

Al margen de introducir cuestiones nuevas, el recurso desvirtúa el análisis pertinente, que se refiere a la existencia de condiciones generales de la contratación abusivas, no de incumplimientos de la normativa sectorial, y se desvía del motivo del recurso, de modo que abandona el hecho en el que se sustenta - los referidos documentos conforman un contrato único y contienen condiciones generales de la contratación - para acabar refiriéndose a los incumplimientos de la evaluación de la idoneidad o a la naturaleza del contrato, que no sería una mera orden sino que comprende el servicio de asesoramiento, lo que se sustenta además en el inconsistente argumento de que en la orden de suscripción se establece que la misma se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad (pg. 11 del recurso). Ni siquiera el test de idoneidad es relevante en el ámbito de las acciones de nulidad por error vicio del consentimiento. Como señaló la STS de 30 de marzo de 2017 (BANCO CEISS) el hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos.

La función del test de conveniencia no es otra que la valoración por la entidad de la experiencia en materia financiera del cliente, a fin de determinar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar. No constituye ninguna cláusula contractual.

Y sobre la distorsión expuesta se acaba por analizar las obligaciones referidas a la información correspondiente a los servicios de asesoramiento financiero, lo que no guarda la menor relación ni con el motivo del recurso ni con el fundamento que emplea la sentencia para rechazar la existencia de condiciones generales de contratación en determinados documentos, ni siquiera con la existencia de cláusulas abusivas, puesto que ni la supuesta naturaleza de la orden de suscripción ni el incumplimiento de las obligaciones de información referidas a los servicios de asesoramiento permiten advertir si determinadas cláusulas son o no abusivas, lo que además no se refiere a las cláusulas controvertidas de la orden de suscripción, sea cual sea su naturaleza, - que son precisamente analizadas por la sentencia - sino a determinados documentos de naturaleza informativa que se dice quedan incorporados al 'contrato único'.

Sobre este totum revolutumno puede prosperar el motivo del recurso.

Esto no implica tampoco que se acepten las alegaciones del escrito de oposición al recurso, en cuanto mantiene que los documentos informativos constituyen 'disposiciones reguladas legalmente' que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la LCGC ex artículo 4 de la Ley. No es así. Dicha exclusión se refiere a cláusulas que reproduzcan una disposición legal - condiciones generales que incorporan una norma jurídica -, no al hecho de que la emisión de un documento sea obligatoria o se regule el contenido del mismo. Otra cosa es que un documento informativo no refleje condiciones generales de contratación, según hemos expuesto.

CUARTO.El segundo de los apartados del recurso, tras efectuar referencias genéricas a las condiciones generales de contratación, se refiere a las cláusulas que la recurrente considera abusivas y que son objeto del recurso.

No obstante debemos advertir que el recurso en realidad reintroduce la pretendida 'no incorporación' a la orden de valores de determinada 'información'. El objeto del procedimiento quedó reducido a la acción de cesación y a la indemnizatoria. Lo que sostenía la demanda es que esa información no se había incorporado a la orden de valores y, como consecuencia de ello, el contrato en su totalidad deviene nulo sin más. Obsérvese que el argumento que se emplea es propio de la nulidad por error vicio del consentimiento y no del análisis a efectuar en sede de condiciones generales de contratación.

Esto debe dar lugar a la desestimación del motivo, aunque con el ánimo der ser exhaustivos vamos a analizar las alegaciones del recurso que, como veremos, se desvían además del ámbito propio de conocimiento de las condiciones generales de contratación.

Pese a efectuar la manifestación señalada, el recurso comienza por reprochar a la sentencia recurrida que no considera nula de la orden de valores:

' a pesar de que en la misma no se incluye la información necesaria ( y si incluida en el Resumen de las condiciones Finales de la emisión así como en el documento denominado Contrato Producto Mifid Complejo, tal como la fecha de vencimiento del producto, la indicación de si el consumidor puede recuperar en algún momento su imposición/inversión, si a los cinco años es susceptible de colocación en el mercado interno AIAF si la entidad lo decide, el riesgo de pérdida de capital, el riesgo de dejar de cobrar intereses como finalmente ha sucedido, etc) para comprender el producto que se adquiere, no apreciando en consecuencia los requisitos de incorporación exigidos por la LCGC.'

El motivo no puede prosperar por diversas razones:

(i) La información que deba ofrecerse en relación a un contrato no constituye un conjunto de condiciones generales de contratación que se incorporen al contrato ni tampoco es en sí misma una condición general de contratación sino que sirve, en caso de resultar necesario, para evaluar la abusividad de cláusulas concretas del contrato en cuestión - en este caso la orden de suscripción -.

(ii) Como hemos expuesto en relación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando se trata de contratos complejos o vinculados la exigencia de información debe evaluarse en relación al conjunto de la relación negocial. El recurso resulta contradictorio puesto que en unos casos pretende convertir la relación en un solo contrato y en otros divide los contratos como si la información ofrecida constituyera compartimentos estancos. Ni lo uno ni lo otro.

(iii) El recurso viene a mezclar un contrato de comisión - con independencia de que además existiera o no asesoramiento - con la adquisición misma de obligaciones subordinadas. La información afecta directamente a la adquisición de las mismas - a la adquisición del producto de que se trate -, no al contrato de comisión o al contrato de depósito de valores.

(iv) En el ámbito de las condiciones generales de contratación, la ausencia de información - que aquí se contempla de modo global en relación a la orden de suscripción - no determina que a su vez el contrato sea nulo, como si la falta de información se proyectase sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato de comisión. El recurso en realidad argumenta en términos de nulidad por vicio del consentimiento, proyectando la falta de información - que transforma en 'no incorporación' a la orden de suscripción de un supuesto condicionado general - sobre el contrato en su conjunto para determinar su nulidad.

Y el recurso continúa en este apartado argumentando en términos de error vicio del consentimiento, en cuanto sostiene que la orden de suscripción no contiene mención sobre los riesgos y las características esenciales de las obligaciones subordinadas:

'En atención a todo lo antes expuesto y en contra de lo expresado en la sentencia hoy recurrida, ha de entenderse que la práctica de ofrecer al cliente minorista Obligaciones Subordinadas, sin darle con suficiente antelación información completa, veraz, clara y comprensible de las características esenciales y riesgos de las Obligaciones Subordinadas - tal y como se desprende de toda la documentación aportada junto al escrito de demanda referente a los coadyuvantes necesarios - puede considerarse abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 53 TRLCGU -.'

Tampoco se entiende la cita del precepto, referido a las acciones de cesación, como norma en la que se sustenta el argumento.

Y sigue después el motivo del recurso refiriéndose a la trascendencia de la información en relación a la adquisición de obligaciones subordinadas, reproduciendo un análisis inadecuado en sede de condiciones generales de contratación.

En realidad se está utilizando la Ley de Condiciones Generales de Contratación para provocar - como objetivo último - la nulidad de las adquisiciones de obligaciones subordinadas evitando el ejercicio de acciones de nulidad por error vicio, a modo de 'acción colectiva de nulidad por error vicio del consentimiento'. Así concluye que debe declararse abusiva 'la propia Orden de Valores'.

QUINTO.Dada la falta de sistemática del recurso y lo atropellado de los argumentos, resulta difícil conocer qué es lo que en concreto se recurre.

Tras la mencionada exposición sobre la nulidad de la orden de valores, que ya hemos examinado, el recurso se introduce en el test de conveniencia.

Ciertamente el recurso se refiere al test de conveniencia, pero ya hemos señalado su finalidad no es otra que valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, emitiendo la entidad la evaluación al respecto. El test no es una condición general de la contratación ni un contrato, al margen de que la entidad se limite a cumplir con las obligaciones que al respecto le vienen impuestas en materia de información. Como es lógico, tras la evaluación pertinente la entidad debía poner en conocimiento del cliente dicha evaluación, de modo que parece reprocharse a la entidad que considere el resultado como 'no conveniente' y sus consecuencias - lo que no afecta ni al ámbito que nos ocupa de las condiciones generales de contratación ni a la hipotética valoración de la existencia de error vicio del consentimiento.

Al final parece que lo que se cuestiona es que el cliente hubiera obtenido la información necesaria o se pretende que el cliente comprenda qué significa el resultado 'no conveniente', lo que se desvía por completo del objeto de conocimiento propio de las condiciones generales de contratación (pg. 30 del recurso):

'[...] sin ninguna anotación manuscrita del cliente que advere su directa participación en el cuestionario de evaluación de conveniencia, y su efectiva comprensión del resultado negativo...'

En suma, como hemos señalado, se acaba convirtiendo una acción de cesación prevista en la LCGC en una acción colectiva de nulidad por error vicio del consentimiento, lo que resulta del todo evidente (pgs. 30 y 31 del recurso:

'Partiendo del desconocimiento de productos financieros complejos entre los coadyuvantes necesarios simples que forman parte de esta demanda, la sentencia de instancia debió concluir que éstos clientes minoristas sólo podrán adquirir Obligaciones Subordinadas, sobre la base de haber recibido una recomendación personalizada por parte de la entidad demandada, presentándoles el producto como adecuado a sus intereses y situación financiera personal, prestándoles por tanto un servicio de asesoramiento. Y dicho asesoramiento exige conocer previamente la situación personal y económica del cliente, las expectativas y horizontes temporales de su inversión; información del cliente que puede recabar a través del test de idoneidad.

La práctica comercial desarrollada por Caja Duero de recomendar a sus clientes minoristas la adquisición de unos productos complejos y de riesgo, como son las Obligaciones Subordinadas, sin comprobar previamente que resultaba adecuadas a su concreta situación personal y económica y expectativas inversoras, a través del oportuno test de idoneidad, así como de hacerles firmar el documento titulado 'contratación producto MIFID complejo' con el contenido ya transcrito, en caso de resultar negativo el test, resulta contraria a la buena fe contractual, además de contraria a la normativa financiera reguladora de los servicios de asesoramiento financiero, y ocasiona un grave perjuicio para los consumidores, que reciben la recomendación como conveniente de productos inadecuados para ellos'.

En definitiva, los argumentos en que se sustenta el recurso no son propios del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y del análisis pertinente en sede de cláusulas abusivas.

Finalmente, en las últimas cuatro líneas, sostiene el recurso que la nulidad de la orden de valores - quod non, y ya resulta bastante difícil que la hipotética nulidad de alguna de sus cláusulas pudiera dar lugar a la nulidad del encargo - determina a su vez la ineficacia de las suscripciones de obligaciones subordinadas. No es necesario entrar en esta cuestión, pero baste señalar que la nulidad de la comisión o encargo no determina a su vez que dicha nulidad se propague necesariamente a la adquisición misma, que debe sustentarse en los vicios o motivos de nulidad que directamente afecten a dicha adquisición, salvo que el comisionista hubiese actuado al margen del comitente, no hubiese voluntad de adquirir o dicho consentimiento adolezca de vicio que lo invalide.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA (ADICAE) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.