Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 155/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000155/2019
NIG: 3801741120160002610
Resolución:Sentencia 000422/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000470/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION001
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Victoria ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Maria Luisa Diaz Vecino
Apelante: Bernabe ; Abogado: Carmen Nieves Leal Padron; Procurador: Angel Oliva-Tristan Fernandez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por
la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia y Alimentos n.º 470/2016,

seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION001 , promovidos por D.ª
Victoria , representada por la Procuradora D.ª María Luisa Díaz Vecino, y asistida por la Letrada D.ª María del
Carmen Sevilla González, contra D. Bernabe , representado por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández,
y asistido por la Letrada D.ª Carmen Nieves Leal Padrón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ
REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION001 , dictó sentencia el 26 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de guarda, custodia y alimentos interpuesta por Dña. Victoria , representada por la Procuradora Dña. María Luisa Díaz Vecino, contra D. Bernabe , representado por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, y en su consecuencia, adopto las siguientes medidas definitivas: PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA. Ambas, se atribuyen en exclusiva a la madre, privándose al padre de la patria potestad de las hijas comunes.

RÉGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO. No procede el establecimiento de régimen de visitas.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. Se fija una pensión de 250 euros mensuales en beneficio de las hijas, a cargo del padre.

Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente de conformidad con el IPC o índice de referencia que lo sustituya, y abonada a la demandante en la cuenta que designe a tal efecto, produciéndose el ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. Se estima ajustado al efecto de cubrir las necesidades de las menores, el fijar que los gastos extraordinarios consistentes en gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, farmacéuticos, que se produzcan en la vida de la misma, se satisfarán por mitad entre ambos.

PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL. Se acuerda la prohibición de salida de las menores Celestina y Clara del territorio nacional, sin autorización judicial.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la representación procesal de D. Bernabe , se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia de DIRECCION001 , que adopta las medidas que se transcriben en el antecedente de hecho 1ª de esta resolución. Recurre concretamente los siguientes pronunciamientos; 1.- Ejercicio de la patria potestad que se atribuye en exclusiva a la madre; 2. Régimen de visitas del progenitor que la sentencia de instancia acuerda su suspensión; 3.- la pensión alimenticia que solicita se reduzca a la cantidad de 200 euros en favor de sus dos hijas; y 4.-Respecto de la prohibición de salida del territorio nacional, interesa se acuerde la posibilidad de salida de las menores con la autorización expresa de ambos progenitores.



SEGUNDO.- Que en relación con la atribución en exclusiva de la madre del ejercicio de la patria potestad, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del CC, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

A la luz de tal doctrina y examinadas detenidamente las actuaciones, considera la Sala parcialmente atendible el motivo de recurso referido a la patria potestad, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución que, debiendo ser compartida entre ambos progenitores, en beneficio de las menores lo que procede es atribuir su ejercicio exclusivo a la madre, para facilitar la fluidez en la toma de decisiones importantes en la vida de las niñas, educativas, sanitarias...etc., en evitación de perjuicios para éstas que deriven de la imposibilidad de recabar el consentimiento del padre.

No es razonable la adopción de medida grave como la privación de la patria potestad a un progenitor, cuando no se advierte en el supuesto de autos daño alguno para las menores con la compartida patria potestad, y ello por más que se haya abstenido el apelante de abonar cantidad alguna a la madre con destino a las niñas, aun sumado al distanciamiento para con las mismas, con el traslado a vivir a la península, pues ello no aboca sin más a tan drástica medida.

En consecuencia, es lo adecuado, sin privar al progenitor de la patria potestad sobre las hijas menores, atribuir su ejercicio exclusivo a Dª Victoria , en evitación de perjuicios a las menores, para la apuntada fluidez de la toma de decisiones en la vida de las menores, excluyendo medidas gravosas que han de adoptarse en situaciones muy puntuales.



TERCERO.- La regulación del derecho de visitas del progenitor que no tenga consigo a los hijos de visitarlos de comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, atribuye al juez la fijación de la forma que aquel pueda ejercitarlo, siempre en función de lo que sea más favorable para el interés del menor, finalidad con la que le confiere la facultad de limitación o suspensión del mismo cuando así lo justifiquen las circunstancias o, también, el previo incumplimiento de lo establecido en resolución judicial artículo 94 del CC, y así 'El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.'.

Que en el presente caso, en cuanto a los hechos, destaca en el supuesto de autos, el alto grado de conflictividad entre los progenitores, el cual esta siendo percibido por la menor Celestina , y determina que no se recomienden visitas con el padre, y frente a esta prueba pericial judicial practicada en actuaciones, no se ha aportado prueba alguna tendente a acreditar la conveniencia de fijar un régimen de visitas, máxime cuando el padre se ha ido a vivir a la península, sin perjuicio de que una vez pueda realizarse una valoración completa del recurrente se pueda acordar un régimen de visitas adecuado a las circunstancias existentes en el momento.



CUARTO.- Pensión alimentos.

Que, en esta materia cabe decir que en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, normativa que no suscita ningún problema técnico de interpretación y alcance, sino que cumplía solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S. S.T.S. 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983).

En efecto, por lo que a las necesidades de las menores respecta, las mismas han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, como todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como instrucción y educación durante la minoría de edad, y aún después de no completarse la formación por causa que no le sea imputable. Conforme a este concepto, entendemos que las necesidades del menor son las propias de cualquier persona de su edad, y debe recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el núm. 3 del art. 144 del Código Civil, y en análogos términos, el citado art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque la forma principal de prestarla es teniendo a sus hijas en su compañía.

En orden a la capacidad económica del padre, manifiesta obtener unos ingresos de 600 euros derivados de su trabajo, si bien se desconoce sus actuales ingresos, en tanto que la madre recibe una ingresos que ascienden a unos 1800 euros mensuales, si bien debe hacer frente a diversos gastos tales como la hipoteca del domicilio familiar donde reside.

Pues bien a tenor de los anteriores datos, y si tomamos en consideración la capacidad económica del progenitor no custodio y las necesidades de las menores, consideramos que la pensión fijada es adecuada en orden precisamente a la capacidad económica del demandado, y las verdaderas necesidades de la menores, pues con una cantidad de 250 euros, se engloba en la debida proporción cuantos desembolsos son precisos para el digno sustento de las dos menores conforme definición legal que de alimentos nos proporciona el ya mencionado artículo 142 del Código Civil.

Respecto de los gastos extraordinarios, consideramos adecuada la proporción fijada en la sentencia de instancia, dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores.



QUINTO.-En lo que afecta a la procedencia de la prohibición de salida del territorio nacional, habremos de hacer referencia al artículo 158 del CC, en redacción dada por la disposición final 4ª de la Ley 1/1996, de 15 de enero, a cuyo tenor: 'El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1. Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria'.

Por su parte, el artículo 159 del CC establece: 'Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años'.

El artículo 160 dispone: 'El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial'.

Se trata de los preceptos generales que vienen a plasmar la misma doctrina que para los procesos matrimoniales prevé el artículo 94 del Código Civil.

A la luz de la expresada legalidad vigente a la fecha de la interpelación judicial de medidas paternofiliales y criterio reiterado de esta Sala concordante con la jurisprudencia en la materia procede, por razones de prudencia, y en aras al bonum filii, acordar la prohibición de salida del territorio nacional de las dos menores, tal y como interesa la parte, sin previo consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial también previa.



CUARTO.- Que, estimándose parcialmente el recurso, no procede realizar expreso pronunciamiento sobre costas de la apelación según previene el artículo 398.2 de la L.E.C.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Angel Oliva Tristán, en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION001 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, y en consecuencia, con revocación parcial de la misma, se acuerda, atribuir a Dª Victoria el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, cuya titularidad será compartida entre ambos progenitores.

2.- Se prohíbe la salida del territorial nacional de las dos menores sin previo consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial también previa.

3.- Se confirma el resto de los pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia.

4.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.