Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 386/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000422/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000386/2019, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000618/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dña. Macarena,representada por la Procuradora Dª VERONICA SANZ OÑA y asistida por la Letrada Dª MARÍA JESÚS ALFAMBRA BORNAO; parte apelada, /D. Ismael,representado por el Procurador D. JAIME LOPEZ URDANIZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA GEMA CEMBRANO CEMBRANO, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL,en cuyos autos con fecha 22-06-2019, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia, cuya parte dispositiva dice: '1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada en nombre de D. Ismael contra Dña. Macarena. 2.- El hijo común, Joaquín, queda desde esta fecha bajo la custodia de D. Ismael, con autoridad familiar compartida en lo que exceda de su ámbito ordinario. 3.- Habrá una visita semanal supervisada. Quedarán en suspenso tres semanas consecutivas en verano, periodo que elegirá el padre antes de cada 25 de mayo. Las visitas se desarrollarán en presencia y bajo la supervisión de técnicos del PEFZ, CALLE000 número NUM000, NUM001 planta (teléfono NUM002). Las partes se pondrán en contacto con el PEFZ en los cinco días naturales siguientes al de notificación de esta resolución. Los técnicos indicarán día de inicio y de realización de las visitas, así como el horario de las mismas, una vez oídas las partes. La duración de las visitas la decidirán los técnicos, en atención a su desarrollo, sin que excedan en principio de dos horas. Los técnicos podrán disponer el alzamiento total o parcial de la supervisión, que se llevará inmediatamente a efecto, salvo que exista disconformidad en alguna de las partes; en ese caso decidirá el juzgado. También proponer su ampliación. Ofíciese al PEFZ, acompañando copia de lo esencial de esta resolución. El Punto de Encuentro deberá informar bimestralmente al Juzgado de la evolución de las visitas. Ábrase la correspondiente pieza de ejecución de visitas. 4.- DÑA. Macarena abonará una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 150 euros mensuales. Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre-diciembre). Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta designada por D. Ismael, y en los cinco primeros días de cada mes. Será exigible desde esta mensualidad de mayo. 5.- La contribución a los gastos extraordinarios necesarios seguirá siendo por mitad. 6.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte apelante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 03-12-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación, el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de Doña Macarena, la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación, la recurrente considera que debe mantenerse la guarda y custodia compartida del menor, fijada en Sentencia de 15-09-2017 y subsidiariamente se amplien las visitas y no estableciéndose las mismas a través del PEF.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-En este tipo de cuestiones prima el interés superior del menor, la Ley 6/2019 que ha reformado el art. 80.2 CDFA, ratifica la prevalencia de este principio. El interés del menor informa todo el ordenamiento no sólo el aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores. El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

CUARTO.-La prueba practicada en autos (interrogatorios de las partes, informe pericial, documental etc...) revela con claridad que el interés del menor está mucho más salvaguardado con la custodia individual paterna, teniendo el menor Joaquín una relación muy distante con la recurrente, este reside con su padre desde julio de 2018, habiéndose deteriorado los lazos afectivos que pudieran existir con la progenitora, que no ha mostrado una actitud adecuada para recuperar la relación afectiva de su hijo. En este tipo de situaciones tal como indica el Juzgador de instancia y el Ministerio Fiscal, conviene actuar con prudencia y moderación estableciendo un régimen de visitas tuteladas en el PEFZ de dos horas semanales en los términos que se fijan en la Sentencia apelada, siendo los profesionales del PEFZ los que analizarán la evaluación de las mismas, pudiéndose caso de ser favorables ampliarse en su momento, estableciéndose un control bimensual por el Juzgado de instancia, que garantiza el adecuado desarrollo de las mismas.

Se desestima el recurso, confirmándose la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Dña. Macarena, contra la sentencia de fecha 22-06-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 618/2018 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.