Sentencia CIVIL Nº 422/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1373/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1373 (U-36) 2019.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 327/18.
JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS n.º 2.
SENTENCIA NÚMERO 422/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a trece de mayo del año dos mil veinte.
El Tribunal Español de Dibujos y Modelos Comunitarios, situado en Alicante e integrado orgánicamente en
la Sección Octava de su Audiencia Provincial, estando constituido por los Magistrados antes expresados,
ha visto los presentes autos, derivados del procedimiento referido, seguidos en el Juzgado Español de
Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos
interpuestos por CONSTRUPLAS, SL y por NOVARALI, SL, partes apelantes y apeladas, por tanto, en esta
alzada, interviniendo, respectivamente, con sus Procuradores D.ª AMANDA TORMO MORATALLA y D. JORGE
BONASTRE PÉREZ, con la dirección letrada respectiva de D. JORGE ORIA SOUSA-MONTES y D.ª MARÍA
SÁNCHEZ RICO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado Español de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, se dictó Sentencia, de fecha 27 de mayo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil CONSTRUPLAS S.L. contra la mercantil NOVARALI, S.L. y en consecuencia: A) Declaro: - Que la demandada NOVARALI, S.L., mediante la fabricación, oferta y comercialización de la colección CEMENT,ha cometido actos desleales en perjuicio de la mercantil CONSTRUPLAS, S.L.

- Que esta conducta por parte de NOVARALI, S.L. ha generado daños y perjuicios a CONSTRUPLAS, S.L.

B) Condeno a la demandada NOVARALI, S.L.

- A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

- A cesar y abstenerse de realizar toda actividad de fabricación y/u oferta y/o puesta en el mercado y/o importación y/o exportación y/o comercialización y/o distribución o utilización con dichos fines de la colección CEMENT en todo el territorio de la UE.

- A retirar y destruir a su costa y bajo su responsabilidad todas las unidades que integren la colección CEMENT disponibles para su venta; a destruir los productos de la colección que pudiera tener almacenados y a destruir el o los moldes destinados a la fabricación de las piezas; a retirar y destruir toda clase de publicidad, con independencia del soporte, de la colección CEMENT - A abonar los daños y perjuicios ocasionados a CONSTRUPLAS, S.L., en la cantidad que resulten en ejecución de sentencia en los términos del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente.

- A publicar la sentencia en el diario de tirada nacional LA RAZÓN y la revista COCINAS Y BAÑOS Que debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por don Jorge Bonastre Fernández, Procurador de los Tribunales y de la mercantil NOVARALI, S.L. contra CONSTRUPLAS S.L. de tal manera que DECLARO LA NULIDAD del Diseño Comunitario Registrado 2779561-0001 sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme ofíciese a la EUIPO.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 / 3 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia de primera instancia y ámbito de la apelación.- En la demanda se ejercitó, con carácter principal, una acción por infracción de un diseño comunitario registrado y, subsidiariamente, una acción por competencia desleal.

En la contestación a la demanda se reconvino la nulidad de dicho diseño.

La sentencia de primera instancia, al estimar la reconvención, ha declarado la nulidad del diseño, por falta de carácter singular, razón por la que no puede existir infracción del mismo. Ha estimado la demanda, sin embargo, en lo que concierne a la acción por competencia desleal, al considerar que la demandada realizó actos de imitación, con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Ambas partes están disconformes con la decisión y la recurren en lo que le es perjudicial.

En los siguientes fundamentos se analizarán los distintos motivos impugnatorios, planteados tanto en el recurso de apelación como en el de impugnación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Plazo para contestar a la demanda y formular reconvención en procedimientos por infracción de diseños comunitarios: cómputo.- La otrora demandante insiste en que la contestación a la demanda (y, consiguientemente, la reconvención) fue presentada fuera de plazo, por lo que debería de haber sido inadmitida. En la primera instancia consta que agotó todas las posibilidades de recurso contra la admisión de la contestación y la reconvención. Apoya su alegato con diversas resoluciones judiciales, que refuerzan su posición de que en el cómputo de plazos por meses no se deben excluir los días inhábiles, y en el acuerdo sectorial de jueces de lo mercantil de Alicante, de 10 de enero de 2019, que indica que '... están de acuerdo en lo sucesivo que la interpretación correcta es la de entender aplicable el art. 133.4 LEC y que por tanto no ha de entenderse que el mes de agosto no cuenta en el cómputo del plazo sino que se incluyen sus días en el mismo si bien si el plazo termina en agosto como en cualquier otro día inhábil terminará el primer día hábil siguiente'. En definitiva, solicita se tenga por inadmitida la contestación y reconvención formuladas por NOVARALI. La estimación de este motivo implicaría dejar sin efecto la estimación de la reconvención y analizar plenamente, por tanto, la acción por infracción del diseño registrado, que no lo fue en la instancia debido, como se ha dicho, a su declaración de nulidad.

De conformidad con la remisión que efectúa a las legislaciones procesales internas el art. 88.3 del Reglamento (CE) n.º 6/2002, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, RDMC (' Salvo disposición expresa en contrario del presente Reglamento, los tribunales de dibujos y modelos comunitarios aplicarán las normas procesales que rijan los procedimientos similares sobre dibujos y modelos nacionales vigentes en el Estado miembro en el que se encuentren'), y de la que, a su vez, realiza la Disposición adicional primera (' Jurisdicción y normas procesales'), punto primero, de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial (' Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, las normas vigentes contenidas en el Título XII de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes serán de aplicación en lo relativo al ejercicio de acciones derivadas de la presente Ley y a la adopción de medidas provisionales y cautelares, en todo aquello que no sea incompatible con lo previsto en la misma'), a la Ley de Patentes, es el art. 119.1 de esta ley (' Plazos en litigios en materia de patentes') el que establece el plazo de dos meses para contestar a la demanda y, en su caso, formular reconvención. El plazo habrá de computarse, claro está, desde el emplazamiento de la demandada.

Los plazos por meses se computarán, según dispone el art. 133.3 LEC, de fecha a fecha. Según el art. 133.4 LEC, ' Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil'.

La controversia gira en torno a si el mes de agosto ha de tomarse o no en consideración en el cómputo de los plazos por meses; o, dicho de otra manera, qué solución ha de darse cuando el plazo concluye en un día del mes de agosto.

Considera este Tribunal que el mes de agosto computa y que, producida la conclusión del plazo en un día de dicho mes, dicho plazo se entiende prorrogado al siguiente día hábil, ya del mes de septiembre, que, en el caso que nos ocupa, sería el día 3 de septiembre de 2018.

Y ello, por varios motivos: i) La exclusión del cómputo de los días inhábiles (recordemos que, de acuerdo con el art. 130.2 LEC son ' días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto') tan sólo se encuentra prevista en la LEC para el cómputo de plazos por días (en el número 2 del art. 133) y no para el cómputo de plazos señalados por meses o años ( art. 133.3, antes transcrito). No existe precepto en la LEC que excluya ningún mes en el cómputo de plazos por meses: hay días inhábiles, no meses inhábiles.

ii) Admitir que el mes de agosto no cuenta en el cómputo de los plazos por meses (por ser todos sus días inhábiles) obligaría a no computar tampoco el resto de días inhábiles (sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre y los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad) que hubiera en el periodo. No tendría sentido excluir los días inhábiles del mes de agosto y no hacer lo propio con los demás días inhábiles (sábados, domingos, fiestas, etc.) que hubiera en ese plazo de los dos meses.

iii) Insistiendo en lo dicho en el apartado anterior, si se aceptara la exclusión del cómputo por meses todos los días inhábiles del mes de agosto y los sábados, domingos y fiestas señaladas en el art. 130.2, el cómputo por meses perdería absolutamente su sentido y razón de ser: ya no sería nunca de fecha a fecha; el dies a quo dependería del número de días inhábiles que comprendieran esos dos meses.

Con esta posición, el Tribunal se alinea, entre otras, por ejemplo, con la mantenida por la Audiencia Provincial de Burgos, de 27 de junio de 2007 (ponente: Ilmo. Sr. Barcala Fernández de Palencia), que razonó que ' Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta que dicho plazo se encuentra señalado en el precepto mencionado por meses (pues se trata del plazo de un mes) y que, para su cómputo, hay que ajustarse a lo dispuesto en el artículo 133 de la LEC sin que puedan descontarse los días inhábiles, lo que únicamente procede en los plazos señalados por días según el n.º 2 mismo precepto; naturalmente y si no se excluyen los días inhábiles, dicho plazo vencía en el ordinal correspondiente (de fecha a fecha) del mes de agosto, pero siendo tal día y mes inhábil, hay que entenderlo prorrogado hasta el primer día hábil siguiente ( n.º 4 del artículo 133 citado), con lo cual vencía el primer día hábil del mes de septiembre, pudiendo presentarse el escrito hasta las quince horas del día siguiente ( artículo 135.1 de la LEC ).

Por consiguiente y presentada la demanda el 15 de septiembre, no puede considerarse que se presentase en plazo, consideración que solo puede tener justificación excluyendo del cómputo todos los días del mes de Agosto como inhábiles, pero esto, como se ha señalado, solo es posible en los plazos señalados por días y no por meses, como es el caso; en éstos el cómputo es de fecha a fecha sin descontar los inhábiles, y, en caso de que se descontasen, no solo habría que hacerlo de los días de Agosto, sino también de los domingos intermedios (igualmente inhábiles) del mes de Julio y Septiembre, con lo cual el cómputo no podría hacerse de fecha a fecha como impone el n.º 3 de ese mismo precepto. Esta es la opinión de la SAP de Tenerife (Sección 4) de 13 de abril de 2004 (SP/SENT/57920)'.

También es la posición mantenida más recientemente por la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 2 de septiembre de 2018, y por la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de enero de 2013.

De lo que se desprende que, en el caso que nos ocupa, la contestación a la demanda y la reconvención se presentaron una vez transcurrido el plazo legalmente establecido, por lo que fueron incorrectamente admitidas.

El emplazamiento de la sociedad demandada se produjo en fecha 25 de junio de 2018, por lo que el plazo para contestar a la demanda y formular, en su caso, reconvención, de dos meses a partir de dicho emplazamiento (así se indicó en el Decreto de admisión), finalizaba el 25 de agosto de 2018. Como los días del mes de agosto son inhábiles ( art. 130.2 LEC), según lo dicho con anterioridad, el plazo quedó prorrogado hasta el día siguiente hábil, es decir, hasta el día 3 de septiembre de 2018. La contestación a la demanda y la reconvención se presentaron el día 28 de septiembre, fecha en la que ya se había producido la preclusión, pues dispone el art.

136 LEC que ' Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate'.

Por lo dicho, este Tribunal comparte el criterio adoptado por el acuerdo sectorial de jueces de lo mercantil de Alicante, de fecha 10 de enero de 2019, antes citado, en cuya virtud '... la interpretación correcta es la de entender aplicable el art. 133.4 LEC y que por tanto no ha de entenderse que el mes de agosto no cuenta en el cómputo del plazo sino que se incluyen sus días en el mismo si bien si el plazo termina en agosto como en cualquier otro día inhábil terminará el primer día hábil siguiente'. Lo cual no significa, obviamente, y al contrario de lo que mantiene la apelada, que dicho acuerdo tenga efectos retroactivos, ya que se trata de una mera interpretación de normas, vigentes en su plenitud antes del acuerdo indicado.

Por tanto, la contestación y la reconvención fueron incorrectamente admitidas, así como la prueba acompañada a dichos escritos. Ello significa que habrá dejarse sin efecto la declaración de nulidad del diseño registrado, debiendo abordarse, en consecuencia, la viabilidad de la acción de infracción del mismo.



TERCERO. La presunción de validez de los modelos comunitarios registrados. Identificación del diseño registrado: delimitación del ámbito de protección.- No está de más comenzar efectuando una breve disquisición sobre el procedimiento de registro de los dibujos y modelos comunitarios en la EUIPO (Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea), pues ello se conecta con la presunción de validez de los mismos. Así, el procedimiento de registro regulado en los arts. 45 y ss RDMC establece los siguientes trámites: una vez producido el examen de los requisitos formales para la presentación (art. 45, que prevé la fiscalización del cumplimiento de los requisitos de los arts. 36, 37 y 39), en el caso que no se aprecien defectos subsanables (art. 46), se procederá a la inscripción de la solicitud en el Registro como dibujo o modelo comunitario registrado (art. 48), salvo que, en el curso del examen a que se refiere el art.

45, se advierta (art. 47) que el dibujo o modelo comunitario cuya protección se solicita sea contrario al orden público o a las buenas costumbres o no se ajuste a la definición de la letra a) del art. 3, en la que se define al dibujo o modelo como ' la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o su ornamentación'. Por tanto, no existe un trámite en el procedimiento de registro en el que se valore la novedad o singularidad del dibujo o modelo, requisitos éstos que, acumulativamente, se establecen en el art. 3 como requisitos de protección. Esa ausencia de un examen sustantivo sobre estos dos aspectos ya es advertida en la propia Exposición de Motivos del Reglamento.

Pues bien, punto de partida de la presente resolución ha de ser el siguiente: la novedad, la singularidad y el cumplimiento del resto de requisitos de protección previstos en los arts. 4 a 9 RDMC de los modelos registrados se presume por su registro (art. 85.1 RDMC) y es al demandado al que corresponde aportar la prueba que destruya esa presunción iuris tantum. La dicción de dicho precepto es meridianamente clara: ' Artículo 85.

Presunción de validez - Defensa en cuanto al fondo. 1. En los litigios derivados de una acción por infracción o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario registrado, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará válido el dibujo o modelo comunitario. La validez sólo podrá impugnarse mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad. No obstante, la excepción de nulidad de un dibujo o modelo comunitario propuesta por vía distinta de la reconvención sólo se admitirá si el demandado alega que ha de declararse nulo el dibujo o modelo comunitario por asistirle un derecho nacional previo a tenor de la letra d) del apartado 1 del artículo 25'. El mencionado artículo establece una obligación para el Tribunal, en los litigios por infracción: la de considerar que el dibujo o modelo comunitario registrado es válido, salvo que su validez se haya impugnado mediante una demanda de reconvención o formulando la oportuna excepción.

Como hemos dicho, la parte demandada no ha formulado oportunamente reconvención de nulidad, ni planteado la referida excepción, por lo que el Tribunal considerará válido el modelo comunitario registrado, lo que supone afirmar su novedad (en el sentido, art. 5 RDMC, de que antes del día de la presentación de la solicitud de su registro no se había hecho público ningún otro que sea idéntico o que difiera tan sólo en detalles insignificantes) y su carácter singular (art. 6, entendido como que antes del citado día no se había hecho público ningún otro modelo que produjera, en un usuario informado, una misma impresión general).

El diseño comunitario cuya protección se impetra es el n.º 2779561-0001, con indicación de producto ' platos de ducha': En el registro cuenta con una segunda perspectiva (0001-002): Téngase en cuenta que, de conformidad con el art. 4.2 RER (' La representación podrá constar de hasta siete perspectivas diferentes del modelo. Cualquier reproducción gráfica o fotográfica podrá constar sólo de una perspectiva. El solicitante numerará cada perspectiva con dos cifras arábigas separadas por un punto, el primero de los cuales corresponderá al del modelo industrial y el segundo, al de la perspectiva'), la primera de las fotografía '... corresponderá al modelo industrial y el segundo, a la perspectiva'.

Por lo tanto, el objeto de protección es la apariencia del plato de ducha que resulta del modelo registrado.

La perspectiva centra la atención en el aspecto o textura de la superficie, pero de ese plato de ducha, no de otro. Queremos decir, por tanto, que no es posible pretender la protección del aspecto o textura de la superficie del plato de ducha de modo absolutamente desligada del diseño del que forma parte. Lo que se protege, en definitiva, al entender del tribunal, es la apariencia del plato de ducha (modelo industrial, fotografía uno) cuya superficie tiene la apariencia que resulta de la segunda fotografía.

Dicho de otra manera, no consideramos que la protección alcance tan sólo a la perspectiva (fotografía dos), con independencia del plato de ducha a que se incorpore (cuadrado, redondo o en forma de estrella, por ejemplo).

El ámbito de protección, según lo dicho, comprende la apariencia del plato de ducha de la fotografía uno, con la apariencia de su superficie que resulta de la fotografía dos. Consideramos relevante señalar que la intención de la demandante fue proteger ese plato de ducha con esa textura, como resulta de la solicitud de registro presentada en la OAMI, en que se indicó como producto ' plato de ducha con textura de hormigón' (no se aceptó tal indicación, registrándose simplemente como plato de ducha).



CUARTO. Inexistencia de infracción del modelo comunitario.- Como de forma reiterada ha establecido este Tribunal, el objeto del derecho de exclusividad del actor no es el producto sino el diseño registrado. Es necesario incidir en la diferencia entre dibujo o modelo (art. 3.a, ' la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o su ornamentación') y producto (art. 3.b, ' todo artículo industrial o artesanal, incluidas las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, los juegos o conjuntos de artículos, embalajes, estructuras, símbolos gráficos y caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos y los productos semiconductores').

El examen comparativo, pues, ha de partir del diseño tal como ha sido registrado.

El acto infractor que se imputa a la demandada (hecho segundo de la contestación) es la fabricación y comercialización de un plato de ducha denominado ' CEMENT', que tiene idéntica textura a la de la perspectiva de su diseño registrado (fotografía dos).

Ningún esfuerzo argumentativo se dedica a plantear cualquier tipo de similitud entre los platos de ducha, que son claramente distintos, como se puede comprobar con las siguientes imágenes (www.nuovvo.es): La escasa similitud (más allá de tratarse de platos de ducha) entre el modelo registrado y el producto CEMENT imposibilitaría cualquier tipo de infracción del primero, pues las grandes diferencias (por ejemplo, en un elemento de importancia como el desagüe) impedirían que ambos causaran una misma impresión general en un usuario informado.

Lo que alega la actora es que el plato de ducha CEMENT copia servilmente la perspectiva de la fotografía número dos, es decir, la textura y material del producto. En este sentido, el informe pericial acompañado a la demanda concluye no que los platos de ducha sean parecidos o similares, sino que la superficie del plato CEMENT coincide con la gráfica del diseño registrado en su perspectiva número dos.

Los razonamientos vertidos en el anterior fundamento han de conducir a considerar que no existe infracción alguna del modelo registrado pues, insistimos, lo que se protege es la apariencia de un plato de ducha con determinada textura en su superficie, no ésta absolutamente desligada del producto a que se ha incorporado.

Que la superficie del plato comercializado por la demandada pueda tener parecido con la perspectiva número dos del diseño de la actora (en el sentido de poder causar una misma impresión general en un usuario informado) es insuficiente para considerar que se ha producido la infracción de dicho diseño, pues su representación gráfica es la de la fotografía uno, siendo la dos una mera perspectiva, de detalle, de su superficie.



QUINTO.- La sentencia recurrida ha considerado que existe un acto de competencia desleal, de los tipificados en el art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal, que reputa desleal la imitación de prestaciones de un tercero cuando comporta un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Y ello, porque ' el producto comercializado por NOVARALI denominado CEMENT es una copia servil del denominado BETON comercializado por CONSTRUPLAS', habiendo probado la demandante que compró el molde a un tercero, con lo que se da el presupuesto de 'esfuerzo' que tal precepto exige Son hechos relevantes los siguientes.

En el año 2015, CONSTRUPLAS encargó a una sociedad italiana el molde del plato de ducha, cuya apariencia fue registrada como modelo comunitario, que se ha comercializado en el mercado con la marca BETON. El importe del encargo ascendió a 6.480 €. Desde el año 2015 hasta la fecha de presentación de la demanda, la actora ha facturado más de tres millones de euros con la comercialización de ese plato de ducha.

La demandada comercializa un plato de ducha distinto, denominado CEMENT.

Con ello, ya se advierte la falta de precisión de la sentencia recurrida, pues, tratándose de platos de ducha muy distintos, no es posible afirmar que el producto comercializado por la demandada es una copia servil del fabricado por la actora. Desde esta perspectiva, no existe copia servil alguna.

El sustento fáctico de la demanda, en lo que interesa a la acción de competencia desleal, se centró en la textura de hormigón de los platos de ducha, afirmando, en definitiva, que la textura del plato de ducha CEMENT es una copia servil de la textura del plato BETON, lo que supone un aprovechamiento del esfuerzo de la mercantil ahora demandante.

Ahora bien, y sin necesidad de mayores disquisiciones dada la claridad con que se manifiesta, la inexistencia del acto de competencia desleal deriva de la ausencia del presupuesto del aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

La STS de 17 de mayo de 2017 recuerda la jurisprudencia del Tribunal ( sentencias 888/2010, de 30 de diciembre, 792/2011, de 16 de noviembre, y la citada 675/2014, de 3 de diciembre) en el sentido de que, para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, es necesario que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización, más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.

Admitiendo a efectos puramente dialécticos la existencia de la copia de la textura del plato de ducha de la actora, lo que se habría ahorrado la demandada sería, aproximadamente, lo que le costó su encargo a la sociedad italiana (esos seis mil y pico euros del año 2015, que se referían al diseño del producto en su totalidad, no sólo la textura), lo que impide considerar que, en cualquier caso, haya existido ese ahorro o reducción significativa de los costes de producción. Teniendo en cuenta, además, que la tendencia de ese tipo de texturas en los baños se remonta antes del 2015, con lo que encargar un molde para su fabricación en masa no es, como se ha visto, demasiado costoso.

Además, el hecho de que el esfuerzo de la demandante, en el año 2015, le haya permitido facturar en este periodo más de tres millones de euros sólo con la venta del plato de ducha BETON pone de manifiesto que esta mercantil ha afianzado su producto en el mercado. La STS 675/2014, de 3 de diciembre incide en que cualquier imitación implica siempre un beneficio del esfuerzo ajeno, por lo que el art. 11.2 lo que trata es de dar protección al competidor que con su esfuerzo se ha afirmado en el mercado o pretende afirmarse en él. Se protege a quien ha invertido tiempo y dinero en una creación, material o intelectual, frente a quien se apodera de su esencia sin tales costes y sin permitir que el pionero se afiance en el mercado.

Por último, los hechos antes expuestos permiten considerar que la actora ha amortizado más que sobradamente sus costes de producción. Como este Tribunal ya razonó en sentencia de 7 de septiembre de 2007, el alcance del art. 11.2 LCD se limita a los supuestos de imitación por reproducción, siempre y cuando se produzca tal imitación en el momento en que el creador ya no haya amortizado sus costes de producción que consten, hayan sido relevantes, ya que de otro modo, no podría afirmarse que el imitador ha logrado un notable ahorro de costes ni por ello excedería del principio general de libre imitación que, connaturalmente, siempre implica aprovechamiento del esfuerzo del tercero. De lo contrario, la imitación ( SAP Barcelona, Secc 15ª, de 26 de octubre de 2005) no podría llegar a poner en peligro la ventaja del pionero ni el imitador habría logrado una ventaja competitiva injustificada.

En definitiva, faltando palmariamente uno de los presupuestos precisos para considerar la existencia del ilícito concurrencial alegado, es innecesario abordar el resto de los precisos para ello.



SEXTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se conde-nará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de im-ponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito consti-tuido por la parte para poder interponerlo.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER- y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal Español de Dibujos y Modelos Comunitarios.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUPLAS, SL, y con estimación del formulado por NOVARALI, SL, ambos planteados contra la sentencia dictada por el Juzgado Español de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, de fecha 27 de mayo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 327/18, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que: i) Declara que la contestación a la demanda y la reconvención presentadas por NOVARALI, SL debieron ser inadmitidas, por haberlo sido fuera de plazo.

ii) Desestima la demanda interpuesta por CONSTRUPLAS, SL contra NOVARALI, SL, absolviéndola de las pretensiones en aquélla deducidas, con imposición de costas a la demandante.

Sin especial imposición de las costas causadas por los recursos.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.