Sentencia CIVIL Nº 422/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1095/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00422/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

N.I.G.06015 42 1 2019 0001418

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001095 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:ICP INCAPACITACION 0000171 /2019

Recurrente: Tatiana

Procurador: ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO

Abogado: FATIMA GONZALEZ ORTIZ

Recurrido: Leonardo

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA 422/2020

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

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Recurso civil número 1095/2019.

Proceso de modificación de la capacidad 171/2019.

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz.

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En la ciudad de Badajoz, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de modificación de la capacidad 171/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz; siendo parte apelante, doña Tatiana, representada por el procurador don Antonio Sánchez Calvo y defendida por la letrada doña Fátima González Ortiz; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y don Leonardo.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 17 de septiembre de 2019, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

"1.- Que debo declarar y declaro a D. Leonardo incapaz para regir su persona y bienes, excepto para aquellos actos o negocios jurídicos permitidos a un menor de edad no emancipado, quedando así mismo especialmente privado de la facultad de testar.

2.- Se acuerda la rehabilitación de la patria potestad en las personas de sus padres DÑA. Tatiana Y D. Santiago.

3.- No se hace expresa imposición de las costas de la instancia.

4.- Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil en el que consta inscrito el nacimiento del demandado para las oportunas anotaciones".

SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Tatiana.

TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO. Tras la oposición del Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a este Tribunal; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Acto seguido, se señaló para deliberación y fallo el día 25 de marzo de 2020. Este señalamiento fue suspendido con motivo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID- 19. Superada esta situación, se fijó nuevo señalamiento para el día 17 de junio de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de las pruebas practicadas, constan los siguientes:

i) Don Leonardo, nacido el NUM000 de 2002, es hijo de doña Tatiana y don Santiago.

ii) Leonardo padece DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002. Tiene un grado de discapacidad del 67%. Sus limitaciones no le impiden, bajo supervisión, ser autónomo para las habilidades de la vida independiente de autocuidado bajo supervisión. En cambio, está impedido para otras actividades instrumentales de la vida cotidiana como comprar, preparar comida, pedir ayuda, etcétera. Carece también de habilidades para el manejo de su salud, para el transporte y para el uso de armas. La incapacidad de abstracción dado su déficit intelectual le impide reconocer el objeto de este procedimiento y sus consecuencias, así como de realizar cualquier acto civil por sencillo que este sea.

iii) Tras su mayoría de edad, don Leonardo convive con su madre, que es quien se encarga de su atención y cuidado.

iv) Por sentencia de 29 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz , don Santiago fue condenado como autor criminalmente responsable de dos delitos. Primero, a la pena de 18 meses de prisión por un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género y, segundo, a otros diez meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena. Asimismo, se le impuso la prohibición de aproximarse y de comunicarse con doña Tatiana durante tres años.

v) En dicha sentencia, se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Don Santiago, mayor de edad, con DNI núm. NUM001, y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de 26/04/16 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badajoz en el DUD 96/16 por un delito de quebrantamiento de condena, así como por sentencia firme de 8/01/16 dictada también por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Badajoz en el DUD 5/16 por un delito de maltrato familiar imponiendo al acusado la prohibición de aproximarse a doña Tatiana tanto respecto a persona, como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encontrara a una distancia inferior a 200 metros durante dos años, así como prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio.

SEGUNDO. El acusado, pese a tener pleno conocimiento de las prohibiciones impuestas mediante la sentencia anteriormente referida y con ánimo de incumplir dicha resolución judicial, de la fecha de la firmeza de la misma (8/01/16) y hasta el 27 de mayo de 2.017, ha sometido a su expareja sentimental Tatiana a un continuo trato denigrante y amedrentador mediante comunicaciones directas(tanto en persona como por vía telefónica), profiriéndole improperios que mermaban su dignidad y manifestándole expresiones con las que pretendía atemorizarla.

En concreto el acusado, desde su número de teléfono móvil, NUM002, envió diversos mensajes vía WhatsApp al número de teléfono de Tatiana, NUM003, manteniendo una conversación con ella a través de dicha aplicación desde el 12 al 27 de marzo de 2.017 y, entre tales mensajes, le remitió los siguientes audios: 'solamente por todo el daño que me has hechos, todo el daño que has hecho, verá como sí lo vas a pagar, el sufrimiento solamente de ver lo que he hecho por tu culpa, eso, eso...así lo vas a pagar viendo lo que he hecho por tu culpa.'

Abre bien las piernas una en cada ventanilla'.

Asimismo, en fecha indeterminada, pero en todo caso en el mes de mayo de 2.017, el acusado, de forma indirecta y a través del hijo común Heraclio, le dijo a Tatiana, con la intención de atemorizarla que tuviera mucho cuidado, que no tenía nada que perder, el 27 de mayo de 2017 por la misma vía indirecta y con idéntico ánimo, transmitió a Tatiana que como se atreviera a ingresar a su hijo Leonardo en un centro médico le iba pegar dos tiros.

El acusado con actitud persistente y reiterada ha perturbado de forma continua y grave la autoestima y los sentimientos de libertad y seguridad de su expareja sentimental Tatiana, llevándola a una situación desconcertante, de desasosiego e inestabilidad de tal magnitud que despertó en ella una inclinación al suicidio, llevándolo a efecto, aunque de forma frustrada, mediante ingesta abusiva de medicamentos el 9 de mayo de 2.017.

Con fecha 14 de abril de 2.018, el acusado, con ánimo de atemorizara, la llamó por teléfono y le dirigió expresiones tales como 'vente conmigo, si no te mato, te corto el cuello, eres más o de nadie más'.

Como consecuencia de estos hechos, se adoptó por auto de fecha de 21 de abril de 2.018, la prohibición al acusado de aproximarse a su expareja Carina, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre a una distancia inferior a 150 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento.

Asimismo, como consecuencia de tales hechos, en fecha 25 de abril de 2018, se adoptó orden de protección a favor de Carina, con las mismas prohibiciones anteriores en el ámbito penal y correspondientes medidas civiles.

TERCERO,- En el contexto anteriormente citado, el acusado, teniendo conocimiento de las prohibiciones impuestas por la sentencia 8/01/16 y con ánimo de incumplirlas, el día 22 de abril de 2.017 , se dirigió al domicilio de expareja sentimental Tatiana, sito en el n° NUM004 de la CALLE000 de la ciudad de Badajoz y se introdujo en el interior del portal del edificio en el que reside Tatiana y, con ánimo de menoscabar la dignidad de su expareja, le refirió: 'Estás todo el día de fiesta, te vas de cachondeo, eres una puta, seguro que te vas a follar'".

vi) doña Tatiana ha presentado demanda para solicitar la modificación de la capacidad de su hijo don Leonardo y ha interesado que se constituya un régimen de tutela, designando como tutora a ella.

vii) El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz ha acordado rehabilitar la patria potestad de don Leonardo, a favor de sus progenitores.

SEGUNDO. Motivos del recurso: incorrecta aplicación de la ley en cuanto al nombramiento del defensor judicial en la sentencia que rehabilita la patria potestad y error en la apreciación de la prueba.

Doña Tatiana pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que, en vez de rehabilitarse la patria potestad, se sujete a don Leonardo a un régimen de tutela, nombrándose a ella tutora, para la guarda y protección de la persona y de los bienes del mismo.

La recurrente alega que formuló demanda por la que se ponía de manifiesto que era madre de dos hijos, padeciendo uno de ellos, Leonardo, un grado de minusvalía superior al 66%. Añade que, por ello, interesó la incapacidad total de Leonardo, tanto para el gobierno de su persona, como para regir y administrar sus bienes; así como su sujeción a un régimen de tutela. Advierte que ella nunca interesó la rehabilitación de la patria potestad.

Por otra parte, resalta que no tiene ningún tipo de relación con el padre de Leonardo. Todo lo contrario, puesto que existe actualmente una orden de alejamiento entre los progenitores. Además, hace ver que el padre de Leonardo ha estado privado de libertad en muchas ocasiones y siempre por los mismos delitos: violencia de género. Rechaza de plano que dicha persona pueda ejercer la patria potestad de manera compartida junto con ella. Abunda en que, en la actualidad, él está en prisión cumpliendo una condena por un delito de maltrato habitual en el ámbito de violencia de género (dieciocho meses de prisión) y por otro delito de quebrantamiento (diez meses de prisión). Todo ello con medidas de alejamiento y de prohibición de comunicación durante tres años.

Asimismo, llama la atención sobre las necesidades médicas de Leonardo. Atenciones médicas que nunca son prestadas por su padre, ni siquiera cuando ha estado en libertad. Alude la apelante al interés preferente del incapaz, que ha de prevalecer sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

TERCERO. Alegaciones del Ministerio Fiscal.

El Ministerio público pide la confirmación de la sentencia recurrida. Entiende que la juez de instancia ha aplicado la solución legal correcta al supuesto de hecho planteado: hijo discapacitado que alcanza la mayoría de edad y convive con uno de los progenitores, la madre. Cita los artículos 170 y 171 del Código Civil , para recordar que, en estos supuestos, procede la prórroga y rehabilitación de la patria potestad. Refiere que la tutela está reservada para otras situaciones fácticas, v.gr. referidas a hijos no convivientes, con discapacidad sobrevenida en edad adulta. Y recuerda que la parte ahora apelante no propuso la rehabilitación de la patria potestad con ejercicio exclusivo para la madre, ex arts. 171 y 156.2 y 5 C.C . (en tanto que progenitora custodia que habría sostenido, cuidado y atendido en los últimos años a la persona con discapacidad, v.gr. STS 27-06-2018 con cita y análisis de STS 02-07-2004 y de la mencionada en el recurso de 09- 11-2015 ), sino que en técnica procesal que desestima la sentencia debatida, lo que solicitó fue directamente la tutela y el nombramiento como tutora única de la madre.

CUARTO. Decisión de la sala: el recurso debe acogerse en parte.

Vaya por delante que nos encontramos ante una materia de orden de público, de modo que tenemos que aplicar normas de derecho necesario ( artículos 751 y 760 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Decimos esto porque la petición de doña Tatiana, aun siendo plausible, la constitución de un régimen de tutela, no se acomoda bien a las circunstancias fácticas del caso. Así lo ponen manifiesto, con pleno acierto, tanto la juez de instancia como el Ministerio Fiscal.

Nos guste más o nos guste menos, estamos en el supuesto previsto en el artículo 171 del Código Civil . Ante un caso de rehabilitación porque se trata de un hijo que, ya mayor de edad, sigue conviviendo y estando al cuidado de un progenitor.

Ahora bien, el Ministerio Fiscal lo explica con precisión: el citado precepto permite que la rehabilitación recaiga sobre un solo progenitor.

En este procedimiento no estamos resolviendo sobre la extinción, privación o suspensión de la patria potestad. Estamos ya en otro estadío. Nos encontramos con una patria potestad expirada y tenemos que decidir sobre su rehabilitación.

Una rehabilitación que habrá de ajustarse a las necesidades y circunstancias fácticas del hijo. Si hay un campo donde las medidas jurídicas deben amoldarse a las peculiaridades de cada caso es este. Por todos, es conocida la doctrina del traje a medida en materia de capacidad modificada judicialmente. Doctrina que se proyecta tanto sobre las limitaciones de capacidad, como las medidas de protección.

La tutela y la rehabilitación están informadas por el mismo interés: el interés superior del discapaz (artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad). Dicho interés es la suma de distintos factores y su fin común es proteger al incapaz como persona especialmente vulnerable en lo que toca a su vida, salud e integridad y en el ejercicio de sus derechos. Ha de procurarse un entorno social, económico y familiar apropiado. Por encima de todo, ha de garantizarse su bienestar y que se cubran sus necesidades. Para alcanzar dicho objetivo, hay que partir de un modelo adecuado de supervisión; evitando que, con la protección, no se sacrifiquen más derechos de los que se pretenden preservar. Sí, el régimen tuitivo debe ser flexible, de modo que el sujeto siga conservando la capacidad hasta donde sea posible.

Pues bien, desde la perspectiva de los intereses en juego, que son los de Leonardo, la rehabilitación de la patria potestad tiene que ser solo parcial, de modo que recaiga únicamente sobre doña Tatiana. Nada impide que sea así: el propio artículo 171 del Código Civil lo contempla, cuando proclama que la patria potestad rehabilitada será ejercitada por quien corresponda. Desde el momento en que, para la rehabilitación, se exige la convivencia, la propia norma nos está ya acotando el campo subjetivo de dicha figura. Y lo hace con toda la lógica de las cosas: quien no convive con el hijo incapaz y ya mayor de edad malamente podrá procurarle la atención integral que precisa.

La jurisprudencia ha abordado esta cuestión. La sentencia del Tribunal Supremo 403/2018, de 27 de junio , que cita con acierto el Ministerio Fiscal, viene muy al caso. Para un supuesto similar, rehabilita la patria potestad solo a favor de la madre. Se trataba de un hijo de 23 de años que convivía solo con la madre. Según el Tribunal Supremo, tal circunstancia hacía inviable un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad: no sería beneficioso para el desarrollo afectivo, social y sanitario del hijo, máxime la falta de comunicación y de entendimiento entre los progenitores.

En el presente caso, la patria potestad no puede rehabilitarse a favor del padre. Como se desprende de la prueba documental obrante en los autos, constan las siguientes circunstancias: i) el padre no vive con el hijo; ii) el padre está condenado, por sentencia firme de 29 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de Badajoz , a la pena de 18 meses de prisión por un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género en la persona de doña Tatiana y a otros diez meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena; y iii) esa misma sentencia impuso al padre la prohibición de aproximarse y de comunicarse con doña Tatiana durante tres años.

En semejante contexto, el interés superior de don Leonardo exige que la patria potestad se vea rehabilitada únicamente en favor de la madre. Es incontestable que su padre, don Santiago, nada bueno le puede reportar: toda forma de violencia ejercida por un progenitor en el seno de la familia es contraria al interés de los hijos, ya sean éstos víctimas directas o indirectas. Ello le inhabilita para la guarda y para relacionarse con su hijo. No se pueden tomar decisiones de común acuerdo existiendo medidas de prohibición de aproximación y comunicación del padre respecto de la madre. No es que se entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, es que tal ejercicio sería imposible y contrario a los intereses del hijo. Y es que, al interpretar el artículo 171 del Código Civil , no se puede perder de vista el articulo 111.1º, también del Código Civil , que regula los supuestos de exclusión de la patria potestad.

En fin, debemos estimar en parte el recurso de apelación y declarar que la rehabilitación sea solo a favor de doña Tatiana.

QUINTO. Costas y depósito.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Tatiana contra la sentencia de 17 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento de modificación de la capacidad 171/2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz, revocamos en parte dicha resolución y declaramos que la rehabilitación de la patria potestad de don Leonardo recaerá y será ejercida únicamente por doña Tatiana.

Segundo. No se hace especial condena costas y ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.