Sentencia CIVIL Nº 422/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 230/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00422/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

JLD

N.I.G.: 09059 42 1 2019 0005412

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2020

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000474 /2019

RECURRENTE: Violeta

Procuradora: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Abogado: JOSE SERRANO VICARIO

RECURRIDO: Braulio

Procurador: DIEGO ALLER KRAHE

Abogado: JOSE MIGUEL ARROYO LORENZO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 422.

En Burgos, a treinta de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 230 de 2.020, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 474/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2020, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Braulio, representado por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendido por el Letrado D. José Miguel Arroyo Lorenzo; y, como demandada-apelante, Dª Violeta, representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. José Serrano Vicario. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'ACUERDO ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe en nombre y representación de D. Braulio contra Dª Violeta; DEBO CONDENAR y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (43.147,83 euros); con más los intereses legales y la imposición de las costas procesales'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2.020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.-Son hechos probados que sirven para centrar el objeto del presente debate procesal, los que siguen:

1º) Los litigantes, Braulio y Violeta, contrajeron matrimonio en régimen de gananciales en fecha 19 de junio de 1976, habiendo nacido de dicha unión dos hijos en 1978 y 1981.

2º) La vivienda familiar donde convivían los cónyuges con sus dos hijos estaba fijada en Burgos, AVENIDA000 núm. NUM000, siendo un piso cuya propiedad pertenecía al 'Instituto de la Vivienda de las Fuerzas Armadas' ('INVIFAS') dado que el esposo era militar, si bien en la década de los noventa pasó al régimen de reserva transitoria.

3º) Por Sentencia de fecha 19 de enero de 1998 se acordó la separación de mutuo acuerdo de los cónyuges aprobándose el Convenio Regulador de fecha 3 de diciembre de 1997 por el cual se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, con régimen de visitas a favor del padre, se atribuye a la madre y los hijos el uso y disfrute de la vivienda familiar, y se establece una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre de 85.000 pesetas mensuales.

4º) Pese a lo anterior los litigantes siguieron viviendo juntos en la vivienda familiar con sus dos hijos, y lo acordado en el convenio regulador nunca se cumplió.

5º) Por medio de escritura notarial otorgada el 19 de marzo de 2007 los litigantes compraron al 'INVIFAS' la que era vivienda familiar, junto con una plaza de garaje que era anexo, por el precio de 147.449,25 euros. En la escritura se hizo constar que la vivienda se adquiría para su sociedad de gananciales, pese a que formalmente estaban separados.

6º) En la misma fecha de 19 de marzo de 2007 por medio de escritura pública la entidad 'ING' concedió a los litigantes un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda por importe de 83.000 euros, con un plazo de amortización de 216 meses (9 meses). En dicha escritura también se hizo constar que la vivienda hipotecada era ganancial.

7º) Las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, al igual que las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda, se domiciliaron en una cuenta en la que los dos litigantes aparecen como titulares indistintos y en la que se ingresaba el sueldo de don Braulio, pero no el de doña Violeta dado que estaba trabajaba en un Hostal DIRECCION000 y cobraban en metálico.

8º) El 15 de septiembre de 2015 don Braulio se vio obligado a abandonar la que había sido vivienda familiar dado que tras una discusión doña Violeta cambió la cerradura, hecho por el cual se interpuso denuncia penal por el primero.

9º) A partir de diciembre de 2015 doña Violeta abonó la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario.

10º) Por don Braulio se presentó demanda de divorcio contra doña Violeta, dictándose Sentencia de fecha 21 de junio de 2016 por la cual se decretaba la disolución del matrimonio por divorcio, se atribuía a la esposa el uso del domicilio familiar, con obligación de ambas partes de pagar la hipoteca que grava la misma, y sin fijación de pensión compensatoria.

11º) En el año 2018 se promovió juicio ordinario para la disolución del condominio sobre la vivienda familiar, y por Auto de 6 de marzo de 2019 se homologó el acuerdo transaccional al que habían llegado las partes, por el cual se fija el valor de la vivienda con su garaje en 205.000 euros y se acuerda la disolución del condominio mediante la transmisión por don Braulio a doña Violeta de su cuota indivisa por el importe de 102.500 euros, señalándose que de dicho importe se deducirá la mitad del capital del préstamo pendiente de amortización a la fecha del pago efectivo a favor de don Braulio, asumiendo la mitad de los gastos de cancelación de la hipoteca y del otorgamiento de una escritura de ser esta necesaria.

12º) Con fecha 22 de mayo de 2019 don Braulio firmó un documento privado por el cual manifiesta haber recibido de doña Violeta un cheque bancario por importe de 102.500 euros por precio de la mitad de la vivienda referida y su plaza de garaje, transmitiendo la propiedad de la misma a doña Violeta, con lo cual queda plenamente satisfecho en el cumplimiento del acuerdo transaccional aprobado por auto y por cuyo concepto nada reclama.

El demandante formuló demanda que dio lugar al presente juicio ordinario y en la cual partiendo que la vivienda sita en la AVENIDA000 pertenece en proindiviso a ambos litigantes por partes iguales dado que fue adquirida rigiendo régimen de separación de bienes tras dictarse la sentencia de separación, reclama el pago a la demandada de 43.147,83 euros, correspondientes a la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, y las cuotas de la comunidad de propietarios de tal vivienda, devengadas entre abril de 2007 y diciembre de 2017, alegando que el importe total de las mistas fue abonado con cargo al sueldo del actor que se ingresaba en la cuenta donde estaba domiciliado el pago de tales cuotas, y en la cual la demandada no realizaba ingreso alguno. La demandada se opuso a tal pretensión, alegando que la separación acordada por la sentencia de enero de 1998 fue ficticia, y el convenio regulado simulado, estando ello motivado por el hecho que habiendo pasado el esposo al régimen de reserva transitoria se temía perder la vivienda propiedad del 'INVIFAS' que sólo podía ser ocupada por militares en servicio activo, que tras tal separación los litigantes siguieron viviendo en la misma vivienda familiar con sus hijos, que el convenio no se cumplió, que de facto los litigantes aplicaban el régimen de gananciales, siendo las cuotas bancarias de titularidad indistinta, ingresando el actor su sueldo en una de ellas, con cargo a la cual se abonaban las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar comprada en marzo de 2007, y las cuotas de la comunidad de propietarios, mientras que la esposa que cobraba su sueldo en metálico lo aportaba para sufragar con el mismo los gastos ordinarios de la vida doméstica, siendo ello así hasta que a mediados de septiembre de 2015 se produjo la separación efectiva por abandono del demandante de la vivienda familiar, y que en todo caso el demandante renunció a toda reclamación al firmar el finiquito por el cobro de la mitad de la vivienda, por todo lo cual la demandada alega que la demanda es contraria a los propios actos manifestados en la citada renuncia, que no se ha liquidado la sociedad de gananciales, que la separación y el convenio regulador fue ficticia y simulado y que de hecho los litigantes se rigieron por sociedad de gananciales hasta septiembre de 2015, y en toco caso la contribución del actor al pago de las cuota de amortización y de comunidad de propietarios lo es en concepto de contribución a las carga del matrimonio, y no se puede pedir la restitución de lo pagado, pues ello iría contra la buena fe, y supondría abuso de derecho así como enriquecimiento injusto para el actor, quien también se benefició de la aportación por la demandada de su sueldo cobrado en metálico para el pago de los gastos ordinarios de la vida doméstica.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada y las costas del juicio, si bien no argumenta o motiva las razones por las cuales se desestiman los motivos de oposición esgrimidos por la demandada en su escrito de contestación, de los cuales no se ocupa. Y contra tal sentencia se alza la demandad interponiendo recurso de apelación y solicitando su revocación a fin de que se dicte otra que desestime la demanda con costas para el actor, alegando, en esencia, como motivos de apelación los mismos motivos que alegó para oponerse a la demanda. El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada con costas para la apelante.

Segundo.-Con relación al primer motivo de la apelación, la renuncia formulada por el actor en el documento privado de 22-05-2019 y la vulneración por ello de la doctrina de los actos propios, decir que conforme reiterada y pacifica jurisprudencia la renuncia a derechos para tener plena eficacia debe ser expresa o derivarse de actos inequívocos que no dejen dudas sobre la voluntad de renunciar, y en el presente caso de la lectura de tal documento no se deriva una renuncia expresa e inequívoca a la reclamación de la mitad de las cuota de amortización del préstamo hipotecario, y cuotas de comunidad de propietarios, de la vivienda común devengados entre abril de 2007 y diciembre de 2015, dado que en el citado documento el actor se da por satisfecho con el pago de los 102.500 euros por la mitad de su cuota indivisa sobre la vivienda, señalando que nada tiene que reclamar por tal concepto es decir por la disolución de la copropiedad y el pago de la mitad de la cuota de participación según el valor fijado para la vivienda y su plaza de garaje, que fue el de 205.000 euros, poniendo fin al juico ordinario sobre disolución del condominio, en el que nada se discutió ni se dijo sobre las cuotas reclamadas en el presente juicio.

Por lo que respecta a la liquidación de la sociedad de gananciales, la misma se disolvió, como luego veremos, por mor de la sentencia se separación de 1998, y la vivienda comprada en marzo de 2007 por los dos litigantes lo es en régimen de copropiedad indivisa, pese a que en las escrituras de compraventa y préstamo hipotecario se hace constar, sin duda por error, que la misma se adquiere para la sociedad de gananciales, dado que ésta estaba disuelta, y en todo caso los dos litigantes han reconocido en el acuerdo transaccional homologado por el auto que pone fin al procedimiento de disolución del condominio, que tal vivienda lo es en régimen de copropiedad, no siendo una vivienda ganancial. En tal tesitura no procede liquidar la sociedad de gananciales, disuelta desde 1998, pues tal liquidación precisa de la existencia de un patrimonio ganancial, integrado por bienes que constituyen el activo y deudas que integran el pasivo, y en el presente caso no se alega la existencia de bienes ni deudas gananciales.

Tercero.-De lo que no cabe duda por ser un hecho incontrovertido es que la separación decretada por sentencia en enero de 1998 es una separación ficticia y no real, siéndolo también el convenio regulador aprobado por tal sentencia, pues tras ella los litigantes siguieron viviendo en el mismo domicilio junto con sus hijos, haciendo vida marital, el convenio no se cumplió, no existiendo régimen de visitas dado que el padre vivía con la madre y sus hijos, y la pensión alimenticia ni se pagó ni se reclamó. Así se reconoció por el actor en la denuncia penal formulada contra la demandada por el cambio de cerradura operado en septiembre de 2015 y en el escrito de la demanda de divorcio formulada con posterioridad.

Por ello el convenio regulador y conforme señala la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 642/2009, de 21 de octubre- referente a capitulaciones matrimoniales carentes de causa - debe considerase como un contrato simulado e inexistente por falta de un elemento esencial de todo contrato cual es la existencia de una causa verdadera y licita, pues la causa de todo convenio regular es la de regular una situación de separación, de tal forma que si tal separación no existe por ser ficticia, el convenio debe estimarse simulado por falta de causa, siendo una simulación absoluta que determina su nulidad absoluta o de pleno derecho, que como tal pueda invocarse tanto por acción como por excepción sin necesidad de reconvenir.

Ahora bien, tal como señala la Sentencia de la Sala Civil de Tribunal Supremo 493/2017, de 13 de septiembre, el hecho que un convenio regulador haya sido considerado nulo por ser simulado y falto de causa, dado que responde a una separación ficticia, no impide que la sentencia judicial que lo aprueba determine ipso iure el efecto jurídico de disolver el régimen de sociedad de gananciales y determinar la aplicación en lo sucesivo del régimen de separación de bienes, dado que tal efecto se produce por imperativo legal conforme los arts. 95 y 1.392-3º del CC, y la existencia de tal régimen de separación de bienes es compatible en la convivencia común de ambos cónyuges en un mismo domicilio, máxime cuando el art. 1.443 del CC dispone que la separación de bienes de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubieran motivado. Como hemos dicho la vivienda comprada en marzo de 2007 lo fue en régimen de copropiedad, y no de gananciales como por error se hizo constar en la escritura de compra, y así lo han admitido los litigantes al firmar el acuerdo transaccional que pone fin al juicio sobre la disolución del condominio.

Sin embargo, lo cierto es que hasta mediados del año 2015, en que se produce la separación efectiva de los litigantes por abandonar el actor la vivienda familiar, una vez que la demandada cambiase la cerradura, los litigantes vivieron juntos en un mismo domicilio, y de facto regularon su vida económica como si se rigiesen por una sociedad de gananciales, y en tal sentido las cuentas bancarias eran de titularidad indistinta, y si bien en la cuenta en que estaba domiciliado el pago de las cuota del préstamo de hipoteca y las de la comunidad de propietarios el actor ingresaba su sueldo, la esposa que trabajaba en el Hostal DIRECCION000 cobraba su sueldo en metálico, tal como certifica su empleador, y lo destinaba al pago de los gastos ordinarios que generaba la vida doméstica cotidiana, en todo caso no consta que la demandada se quedase con tal sueldo, que se nos dice que era del orden de los mil euros.

La Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 459/2013, de 1 de julio, señala para un caso en que los cónyuges pactaron en capitulaciones matrimoniales un régimen de separación de bienes, siendo ello ficticio dado que los cónyuges seguían viviendo juntos y rigiendo su vida económica en común, que debe considerase la existencia de una sociedad universal de bienes presentes y ganancias prevista en los arts. 1.672 y 1.675 del CC, si bien la aplicación de tal doctrina al presente caso es cuestionable dado que a diferencia del caso contemplado en la referida sentencia en el presente los cónyuges no tenían un negocio o industria común.

Debe considerase que para el caso de separación de bienes el art. 1.438 del CC dispone que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y que a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos y el trabajo para la casa serán computado como contribución para las cargas y dará derecho a una compensación. Y en el presente caso el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y las cuotas de comunidad de propietarios de la vivienda común, dado que la misma era la vivienda familiar donde vivían ambos litigantes y sus hijos, debe considerase como una contribución al pago de las cargas familiares, pudiendo estimarse que existía un pacto tácito por el cual tales cuotas se pagaban con cargo a la cuenta en que se domiciliaba el sueldo del actor, mientas que el sueldo de la demandada, que se recibía en metálico, se destinaba a sufragar los gastos ordinarios originados por la vida doméstica cotidiana, y que si la aportación del esposo era mayor que la de la esposa era debido a que sus ingresos eran mayores, no constando que se vulnerase la regla de la proporcionalidad señalada en tal artículo.

Por todo lo dicho, considerando que la separación de 1998 fue ficticia, que el convenio regulador era simulado y nulo por falta de casusa licita y verdadera, que hasta septiembre de 2015 los litigantes convivieron en el mismo domicilio, y de facto regularon la vida económica como si riese el régimen de sociedad de gananciales, y que en todo caso debe considerase que la contribución del actor al pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y cuotas de comunidad de la vivienda común, son una contribución del mismo a las cargas familiares realizada por pacto tácito o en proporción a sus ingresos, mayores que los de la esposa, la reclamación efectuada en este procedimiento de lo pagado por tales cuotas hasta mediados de septiembre de 2015, en que se produjo la separación efectiva de los litigantes, debe considerase contraria a la buena fe y constitutiva de abuso de derecho proscrito por el art. 7-2 del CC, así como generadora de enriquecimiento injusto para el esposo, cosa que tendría lugar si el actor recuperar la mitad de lo pagado por cuotas de amortización y cuotas de comunidad de propietarios, pero a la demandada no recupera la mitad de lo pagado con su sueldo para los gastos ordinarios de la vida doméstica.

En consecuencia, debe desestimarse la pretensión actora de reclamación de las cuotas de amortización y cuota comunitarias pagadas mientras duró la convivencia común, esto es hasta mediados de septiembre de 2015, si bien habiéndose alegado que producida la separación en dicha fecha la demanda sólo pagó las cuotas desde el mes de diciembre de 2015, extremo no desmentido, el actor tiene derecho a reclamar la mitad de lo pagado por tales conceptos, es decir cuotas de amortización del préstamo hipotecario y cuota de comunidad de propietarios, los meses de octubre y noviembre de 2015 y una cuarta parte de lo pagado en el mes de septiembre en el que sólo hasta el día 15 existió convivencia conjunta en la misma vivienda.

Cuarto.-Lo expuesto en los anteriores fundamentos nos lleva a estimar parcialmente la demanda, en el sentido expuesto, sin imponer las costas causadas por la misma, no imponiéndose tampoco las originadas por el recurso dado su estimación parcial ( arts. 384-2 y 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Violeta contra la Sentencia núm. 17/2020, de 22 de enero dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 474/19 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Burgos promovido contra la citada por la representación procesal de don Braulio y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta y se condena a la demandada a pagar al actor la mitad de lo abonado por cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y cuotas de comunidad de propietarios en los meses de octubre y noviembre del año 2015 y una cuarta parte de lo pagado por tales conceptos en el mes de septiembre de dicho año, todo ello sin imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia por la demanda, y en esta alzada por el recurso.

La estimación parcial del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.