Sentencia CIVIL Nº 422/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 543/2019 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00422/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32054 42 1 2018 0002888

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000253 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO PASTOR SA)

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO

Recurrido: Carla

Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidenta, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 422/2020

En la ciudad de Ourense a diecinueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario contratación 253/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 7 de Ourense, rollo de apelación núm. 543/2019, entre partes, como apelante, Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA), representada por la procuradora Dña. So0nia Juiz Casas bajo la dirección de la letrada Dña. Magdalena Piñol Tejero, y, como apelada, Dña. Carla, representada por la procuradora Dña. Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Eduardo Mazaira Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmentedemanda interpuesta por Dña. Carla frente a Banco Santander SA y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes en escritura pública de 26 de octubre de 2006:

-La cláusula 3ª de las financieras, en el extremo correspondiente al año comercial como base de cálculo del interés.

-La cláusula 4.3, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

-La cláusula 5ª párrafo primero, en los extremos señalados en el Fundamento Primero.

-La cláusula 6ª, sobre interés de mora.

-La cláusula 7ª.1.1, sobre la facultad de vencimiento anticipado.

2.- CONDENOa la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de los gastos abonados, la cantidad de 334,7 euros. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos.

3.- SE IMPONE a la parte demandada el pago de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA) recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación procesal de Doña Carla, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de estos autos, la parte actora ejercita acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por su carácter abusivo, incluidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre el actor y el entonces BANCO PASTOR S.A.U, hoy BANCO SANTANDER S.A., a la que acumula la acción de reintegro de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de las cláusulas cuya nulidad solicita. La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y declara la nulidad, por su condición de abusivas, de las condiciones generales que se indican en el Fallo de la sentencia e impone las costas del procedimiento a la entidad demandada.

La entidad bancaria interpone el presente recurso a fin de que dicha sentencia sea revocada y en su lugar se dicte otra acorde con su tesis. Recurre la apelante el pronunciamiento relativo a la condena al reintegro de la cantidad de 334,7 €; la nulidad de la cláusula tercera, en el extremo correspondiente al año comercial como base del cálculo del interés; de la Cláusula Financiera 4.3 comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la Cláusula 7ª1.1 sobre la facultad de vencimiento anticipado.

Mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2019, presentado ante esta Audiencia, la parte apelante solicita que se decrete la carencia sobrevenida de objeto del recurso en relación al pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula 7ª.1.1: vencimiento anticipado, basándose en la ley 5/2019 de 15 de marzo de contratos de crédito inmobiliario.

La parte actora/apelada se opuso al recurso y a la solicitud de carencia sobrevenida.

SEGUNDO.-La parte apelante solicitó ya en esta alzada que, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley.

Sobre la cuestión se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la sentencia de 21 de enero de 2019, rollo de apelación 313/2019, en los siguientes términos:

'El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo podido, sin embargo, la parte apelante desistir del motivo de recurso formulado al respecto, lo que no ha hecho.(...) '.

En consecuencia procede entrar en el análisis de este motivo de recurso.

TERCERO.-Nulidad de la cláusula financiera 7ª.1.1: vencimiento anticipado.

Sostiene la recurrente que la citada cláusula es lícita pues se limita a reproducir el contenido del artículo 693.2 de la LEC en la redacción entonces vigente: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.' Subsidiariamente solicita que se declare como efectos de la declaración de nulidad la integración del contrato sustituyendo la cláusula controvertida por la aplicación del régimen legal vigente.

La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Posteriormente la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, C-420/2014, establece los criterios que han de analizarse para determinar o no el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo, y tales criterios son: si la facultad está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulación contractual específica y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedios a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Igualmente concluye el alto tribunal que la circunstancia de que el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693 de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de más de tres cuotas, en lugar de en el momento en que autorizaba la estipulación contractual controvertida, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

La sentencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 705/2015 de 23 de diciembre declaró que cláusulas como la aquí enjuiciada no superan los estándares exigibles por la normativa tuitiva de los consumidores. Señala la citada sentencia: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015)). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

En el supuesto de autos la estipulación 7ª.1.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la demanda, permite a la entidad bancaria vencer anticipadamente el préstamo y reclamar el total adeudado, entre otros, por los siguientes motivos: 'Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA.'

A la vista de la doctrina expuesta, la citada cláusula no supera los estándares que exige la normativa tuitiva de consumidores; no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación e incluso permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de una obligación no esencial, como es el impago de intereses de ajustes, o de cualquier pacto establecido en la escritura.

El artículo 693.2 de la LEC en la redacción vigente en el momento de la suscripción del contrato, no ampara la licitud de la cláusula litigiosa. A fecha de celebración del contrato litigioso, ya había sido traspuesta a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores por lo que la misma ya formaba parte del ordenamiento jurídico interno por lo que los jueces nacionales están obligados a interpretar el derecho interno conforme a la finalidad de dicha Directiva. La STJUE de fecha 27 de junio de 2000, se refiere a esta obligación, incluso aun cuando la Directiva no fuese aun traspuesta. Así señala la citada sentencia: 'Ante una situación en la que no se haya adaptado el Derecho Nacional a una Directiva, es preciso recordar que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada ( sentencias de 13/11/1990, 16/12/1993, y 14/7/1994), al aplicar el Derecho nacional ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al artículo 189, párrafo tercero, del Tratado CE ( actualmente 249 CE, párrafo tercero)'.

Subsidiariamente y para el supuesto de desestimarse, como así ocurre, la revocación de la sentencia en lo relativo a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la parte apelante solicita, con carácter subsidiario la aplicación de la doctrina 'blue pencil test' o 'blue pencil rule' a fin de que se proceda a la eliminación de la parte abusiva de la cláusula manteniendo las partes no afectadas por la abusividad. La cuestión se plantea por primera vez en esta alzada lo que hace inviable su análisis por la sala. El recurso de apelación es de naturaleza revisora y cognición limitada a los problemas planteados en tiempo y forma. Su ámbito objetivo lo marcan las partes pero siempre dentro de los límites o contornos determinados en la instancia ('pendente appellatione, nihil innovetur', artículo 456.1 LEC a cuyo tenor en virtud del recuro de apelación podrá perseguirse la revocación de un auto o sentencia pero 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia').

En relación a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en los apartados afectados por dicha declaración, la STS 705/2015 de 23 de diciembre, pese a que resuelve un recurso de casación frente a una acción de cesación colectiva, manifiesta la opinión de la Sala sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en orden a la integración del contrato con la normativa vigente.

Dadas las controversias que en la praxis judicial provocó esta resolución, por Auto de fecha 8 de febrero de 2017, Rec. 1752/2014, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, planteó cuestión prejudicial al TJUE (C-70/17, CIP 1752/2014) sobre esta cuestión.

La citada cuestión prejudicial (junto con la acumulada C-179/17) fue resuelta por el TJUE, Sala Gran Sala, sentencia de 26 de marzo de 2019. En el Fallo de la citada resolución se dispone que: 'los artículos 6 y 7 de la Directiva 83/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En el apartado 62 de la sentencia comentada se indica que el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y podría justificar por consiguiente, siempre que se exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la normativa legal vigente ( en el caso consultado, artículo 693, 2 LEC en la versión dada por la Ley 19/2015), matizando que corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar si efectivamente una ejecución hipotecaria seguida al amparo de la cláusula de vencimiento anticipado sería más favorable para el consumidor que una ejecución ordinaria.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en Sentencia del Pleno número 463/2019, de 11 de septiembre (Recurso (CIP) 1752/2014 se ha pronunciado sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de Julio de 2019. La Sala entiende que un contrato de préstamo hipotecario de larga duración no podría subsistir si la ejecución de la garantía hipotecaria resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Considera que esa nulidad expondría al consumidor a consecuencias perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Para evitar estas consecuencias, el TJUE y el TS, admiten que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en este caso el artículo 693.2 de la LEC en la versión de la nueva Ley 5/2015 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Si bien, la doctrina jurisprudencial expuesta admite la integración moderadora del contrato de préstamo con garantía hipotecaria sustituyendo la cláusula de vencimiento anticipada declarada nula por la disposición legal vigente, la petición subsidiaria de la entidad bancaria excede del ámbito que el artículo 456 de la LEC confiere al recurso de apelación. La pretensión de la actora en relación a la cláusula sexta bis consistía en que se declarase su nulidad radical por su carácter abusivo. El debate se centró sobre esta única cuestión. La pretensión ahora suscitada por la entidad bancaria de que se integre el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por la disposición legal vigente constituye un hecho nuevo cuyo examen no puede realizarse en la segunda instancia.

CUARTO.- Impugnación del pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras vencidas.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de forma reiterada desde su sentencia de 28 de junio de 2019 cuyo criterio se mantuvo en otras posteriores, por citar las más recientes: Sentencia de 5 de febrero de 2020 (ROJ: SAP OU 63/2020 - ECLI:ES: APOU:2020:63) y sentencia de 13 de febrero de 2020 (ROJ: SAP OU 94/2020 - ECLI:ES: APOU:2020:94).

Alude la parte actora a la licitud de tales comisiones conforme a la normativa administrativa sectorial, al respecto ha de recordarse que la normativa sectorial no impide el control de contenido o de abusividad de la cláusula. Como dice la sentencia de la Sala Primera del T.S., número 464/2014, dicho planteamiento conduciría a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en materia de consumidores. La sentencia recuerda además el propio criterio de subordinación que la propia orden de 5 de mayo de 1994 establece en su articulado ( artículo 2 conforme al cual: Lo establecido en la presente Orden se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en las demás Leyes que resulten de aplicación.) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S.

Igualmente ha de indicarse que la normativa citada por la demandada no autoriza a las entidades bancarias a imponer a sus clientes las comisiones que tengan por conveniente. La normativa de transparencia bancaria (circular 9/1990, especialmente) a fin de proteger a la clientela impone límites (cuantitativos y cualitativos) a dicha libertad.

Por su parte el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha ido configurando un criterio que utiliza de manera uniforme en sus resoluciones y que si bien no son vinculantes, tienen un indudable valor interpretativo de la normativa de transparencia bancaria. En las memorias anuales que publica dicho servicio viene reiterándose que la normativa que regula las comisiones aplicables por las entidades de crédito impone dos requisitos generales para que resulte procedente su cobro:

-uno de carácter formal: que se recojan en el contrato y/o en un folleto de tarifas redactado de forma clara, correcta y fácilmente comprensible.

-Otro de carácter material y que consiste en que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados que hubieran sido aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Son los que se conocen como principios de efectividad y principio de voluntariedad. Existe un tercer principio que se conoce como de no duplicidad de las comisiones y que surge del juego de los dos principios anteriores y que considera improcedentes aquellas comisiones que aunque respondan a servicios efectivamente prestado por la entidad y aceptado o solicitado por el cliente, ya ha sido retribuido con anterioridad por otra comisión que el cliente hubo de satisfacer al solicitar un servicio anterior cuyos confines con el posterior resultan cuanto menos difusos.

El principio de efectividad (que es el que aquí interesa resaltar, pues es el que sirve de base a la reclamación de los actores) significa que las comisiones y gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria o a gastos realmente habidos y que merezcan una retribución distinta. Es un criterio básico que permite enjuiciar la licitud del cobro de una comisión y que ha sido utilizado por el Servicio de Reclamaciones para estimar improcedentes por ejemplo: las comisiones por mantenimiento y seguimiento de préstamos( pues no responden a un servicio real prestado por la entidad bancaria, sino a una obligación que la entidad cumple en interés propio) o la aplicación automática de comisiones por reclamación de posiciones deudoras cuando no se acredita la realización de gestiones encaminadas a recuperar el importe de los recibos impagados, ni la necesidad de las mismas.

Actualmente la normativa sobre comisiones bancarias está integrada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. En todas ellas se exige para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes, dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Conforme a ello, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, y sobre los que no han sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por el servicio.

Finalmente indicar que la cuestión sobre la licitud de las comisiones por reclamación de posición deudora ha sido resuelta por la STS n.º 566/2019, de 25 de octubre, que se ha pronunciado sobre el carácter abusivo de cláusulas como la aquí cuestionada. Se razona en la citada sentencia que lo que determina la nulidad de las citadas comisiones es su indeterminación y su automatismo. Ello genera que con ellas se retribuya el mero riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago y que, sin más, estas comisiones se sumen a los intereses de demora, a modo de sanción por un mismo concepto. Igualmente indica la sentencia que se cercena el derecho del consumidor a poder comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen y que conllevan una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; por todo ello considera que dichas comisiones son nulas a tenor de los artículos 85.6; 87.5 y 88.2 del TRLGCU.

Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Nulidad de la fórmula pactada para obtener el tipo de interés anual.

Sostiene la recurrente la validez de la previsión contenida en la estipulación tercera relativa al cálculo de los intereses remuneratorios tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de forma reiterada. A título de ejemplo se cita la sentencia de 12 de febrero de 2020 (ROJ: SAP OU 80/2020 - ECLI:ES: APOU: 2020:80), y la de 14 de enero de 2020 (ROJ: SAP OU 9/2020 - ECLI:ES: APOU:2020:9).

En las citadas sentencias, la Sala analiza el funcionamiento de la cláusula y siguiendo el profundo y detallado estudio al respecto del profesor Sr. Heraclio se razonaba que: 'El conjunto y devengo de intereses, tanto en operaciones de pasivo con una entidad financiera como de activo, como es el caso de los préstamos hipotecarios, es uno de los cálculos matemáticos más trascendentes para los consumidores. Con carácter general, los intereses se devengan y liquidan diariamente, y las cuotas de los préstamos se abonan con prioridad mensual o trimestral. Para facilitar los cálculos de estas operaciones, con anterioridad a la generalización de la informática, se realizaba la ficción de considerar que el año tenía 360 días, en lugar de 365 o 366 en los años bisiestos. Así surgió en el sector bancario el denominado año comercial, en contraposición al año natural, para simplificar el cálculo matemático, pues todos los meses tenían una duración simulada de 30 días.'

'En la fórmula matemática necesaria para el cálculo del devengo de intereses es preciso utilizar la duración del año en el numerador y en el denominador; y así surgieron cuatro métodos diferentes según se utilizara uno u otro en ambos términos, o se continuasen utilizando los dos, uno y otro en la fórmula, ya en el numerador, ya en el denominador. Así en el método 365/360 se toma un año al natural para el devengo de intereses y una base de cálculo de 360 días; en el método 360/365 ocurre a la inversa. Y en los métodos 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas, bien el año comercial bien el año natural. De las combinaciones posibles surge la clasificación entre métodos con equilibrio y métodos sin equilibrio. Los primeros toman la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo, y los segundos toman una duración distinta para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El método 365/360 incrementa sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar, produciendo el efecto contrario el sistema 360/365. El uso de aquél se fue extendiendo en las operaciones de pasivo de las entidades financieras y conlleva una desproporción en su propia esencia, pues se utilizó selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor. En el dividendo se utiliza la duración de 365 días, mientras que en el divisor el año se considera de 360 días, lo que produce como resultado una alteración de los intereses a abonar y, por tanto, un enriquecimiento de la entidad.'

'El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor. Pues si se opta por una base de cálculo de 360 días, ha de mantenerse esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos. El perjuicio se produce cuando en el cálculo se utiliza la base 360 pero se aplica el año natural para el cómputo de los días transcurridos, lo que en los préstamos de larga duración produce un elevado sobrecoste.'

El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009, cuestiona dicha práctica. En dicha memoria se dice: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 (...) Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.»

La cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no sea bisiesto o no'.

En relación al control de contenido, decíamos igualmente en las sentencias de 14 de enero y 12 de febrero de 2020, 'que de acuerdo con el artículo 82 del TRLGDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Tal desequilibrio importante puede deducirse lógicamente en la utilización del método 365/360 que altera la duración del año de forma selectiva: en el numerador se opta por una duración del año natural y en el denominador por la duración del año comercial, de forma que las entidades financieras elevan artificialmente el importe de las cuotas que cobran a los consumidores. Un supuesto típico de falta de reciprocidad que contiene el concepto jurídico de desequilibrio se contempla en el artículo 87.5 del TRLGDCU: 'Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva'. La elección alternativa de la duración del año permite comprobar la ausencia de reciprocidad, pues la aplicación del método 365/360 supone un redondeo al alza en el tiempo consumido y en el precio. Y ello permite asimilarlo a los supuestos de la denominada cláusula de redondeo, que establecía el redondeo al alza de las fracciones de punto en relación con el tipo de interés, que fueron declaradas nulas por el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 29 de diciembre de 2010 ó 2 de marzo 2011, ya que el prestatario se veía obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir contraprestación alguna.

El desequilibrio provocado por las entidades bancarias es contrario a las exigencias de la buena fe, pues provocan un incremento artificial del importe de las cuotas ordinarias de los préstamos y, también, de los intereses de demora, enriqueciéndose injustamente, sin que el mismo método sea empleado en las operaciones de pasivo, cuando deben remunerar a los clientes'.

En el presente caso en la sentencia dictada en la instancia se declaró la nulidad de la cláusula discutida por considerarla abusiva por falta de transparencia; así como por el efecto pernicioso de la cláusula.

Tal conclusión se comparte por esta Sala, con independencia de lo expuesto acerca de la posibilidad de efectuar el control de contenido, por el carácter accesorio de las cláusulas que regulan el método de cálculo, y aunque pudiera superar el control de incorporación en los términos del artículo 7 de la LCGC, el segundo control o control de transparencia o comprensibilidad real no podría superarlo. Por un lado el método efectivamente aplicado, mediante la incorporación de una fórmula aritmética sin especificar la base de cálculo, aparece indeterminado, y por ello los consumidores no pudieron prestar el consentimiento expreso a la aplicación del mismo, que es especialmente gravoso para sus intereses. Y además la entidad bancaria no ha acreditado haber suministrado a los actores información suficiente a fin de que pudieran alcanzar un conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato, de las consecuencias de la utilización del método de cálculo elegido y su repercusión en el precio del contrato, no pudiendo así verificar las comprobaciones oportunas incluso en otras entidades financieras.

Por ello, el presente motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO.-Finalmente recurre el apelante el pronunciamiento condenatorio al reintegro de los gastos registrales y notariales. Alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 217.2 de la LEC por cuanto estima la pretensión de condena sin que el actor hubiese aportado las facturas de pago.

El motivo se desestima.

La sentencia de instancia estima probado que el actor abonó los gastos de registro y de notaría por lo que el artículo 217.2 no resulta de aplicación. El citado precepto no contiene ninguna regla de valoración probatoria, se limita a indicar a quien incumbe la carga de la prueba y en consecuencia debe sufrir las consecuencias de la ausencia de prueba. Si el Juzgador estima probado un hecho, como es obvio, el art. 217.2 de la LEC no se aplica.

La sala comparte íntegramente el criterio del Juez 'a quo'. El importe de los aranceles figura en la copia de la escritura aportada: 441,37 € honorarios notarios y 114,02 € honorarios Registro de la Propiedad. El mero hecho de que el actor esté en posesión de una copia de la escritura evidencia que dichos aranceles han sido abonados. Constituye un hecho notorio que la entidad prestamista se provisiona de fondos del prestatario para hacer frente a dichos gastos y que retiene la provisión hasta que la empresa a quien encomienda la gestión de dichos trámites aporta la factura correspondiente y entrega la copia de la escritura debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación las costas del recurso se imponen al apelante, en virtud de lo establecido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia Juiz Casas en representación de BANCO SANTANDER SA (antes Banco Pastor SA), contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario n.º 253/18, Rollo de apelación n.º 543/19, cuya resolución se confirma.

Se imponen al apelante las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.