Sentencia CIVIL Nº 422/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 281/2021 de 05 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0022704

Recurso de Apelación 281/2021 D-4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 211/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Valle y D./Dña. Estanislao

PROCURADOR D./Dña. LUIS POZAS OSSET

BANDO DE SABADELL,S.A.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

SENTENCIA NUM.422/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad civil, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelados DÑA. Valle Y D. Estanislao , representado por el Procurador D. Luis Pozas Osset y asistido del Letrado D. David Vasallo Rodríguez , y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora Dña. María José Bueno Ramírez y asistido de la Letrada Dña. Roció Ledesma Ribot , y como apelados incomparecidos BANCO DE SABADELL S.A, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, sin representación alguna en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37, de Madrid, en fecha x16 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Valle y D. Estanislao contra BANCO SABADELL, SA, BANCO SANTANDER, SA, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA:

1º Condeno a las referidas demandadas a abonar a Dª Valle y D. Estanislao en concepto de principal estas sumas:

-BANCO SABADELL, SA, al pago de 12.691,79 €.

-BANCO SANTANDER, SA, al pago de 12.691,79 €.

-BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, al pago de 26.595,68 €.

2º Condeno a las tres demandadas, a abonar el interés del principal antes contemplado, devengándose el interés legal desde la fecha de cada una de las aportaciones, elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

3º Con imposición a BANCO SANTANDER, SA, BANCO SABADELL, SA, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, de las costas de esta instancia, a cuyo efecto la cuantía del procedimiento es la de la concreta cuantía reclamada a cada una de las demandadas contemplada en el apartado 1º de este fallo.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante , que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha x12 de abril de 2021 para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 2 de noviembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Doña Valle y don Estanislao interpusieron demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra el BBVA, por la suma de 26.595,68 €, Banco de Sabadell, S.A., por la suma de 12.691,79 €, y Banco Popular Español, S.A., actualmente Banco de Santander, S.A., por la suma de 12.691,79 €. Se indicaba en la demanda que el 10 de diciembre de 2004 los demandantes adquirieron una vivienda a la Inmobiliaria Aifos por un precio de 155.140,37 € en el Conjunto Residencial DIRECCION000, EDIFICIO000 en Mijas. En dicho contrato se establecía que las sumas que se entregasen quedarían bajo la cobertura prevista en el artículo 3 de la ley 57/1968. El 16 de mayo de 2008, y ante la imposibilidad de entregarle la vivienda adquirida, se permutó por otra en el EDIFICIO001 en el Conjunto Residencial DIRECCION001 de Mijas, por un precio de 179.706,50 €, sin que tampoco esa vivienda fuese entregada, recogiendo idénticas garantías respecto de las sumas abonadas a cuenta. Como consecuencia de todo ello, y ante el incumplimiento de la obligación de la inmobiliaria de hacer entrega de la vivienda adquirida, se interponía demanda al amparo de la ley 57/1968 contra las entidades financieras a través de las que se verificaron los respectivos pagos y por las sumas ya indicadas.

El Banco de Sabadell, S.A., presentó escrito de contestación a la demanda alegando, en primer lugar, la inaplicabilidad de la ley 57/1968, al no haber adquirido los demandantes la vivienda para destinarla a uso residencial. En segundo lugar, se alegó la inexistencia de un deber de vigilancia por parte de esa entidad en cuanto a los pagos a cuenta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. Finalmente, se cuestionó la aplicación de los intereses reclamados en los términos recogidos en el escrito de demanda, por todo lo cual se solicitó la desestimación de la demanda interpuesta con condena en costas para la parte actora.

El Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda interpuesta alegando, igualmente, que la vivienda objeto del contrato no iba a ser destinada uso residencial, por lo que no sería de aplicación la ley 57/1968, sin que los demandantes tuvieran la condición de consumidores. En segundo lugar, se indicó que la letra de cambio por valor de 12.691,79 € fue gestionada el cobro, pero no constaba que se hubiera hecho efectiva en cuenta abierta por la promotora en esa entidad. Se entendía inaplicable la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada en cuanto a la responsabilidad de las entidades financieras, ya que no se había acreditado el estado de la promoción, y, por tanto, el incumplimiento del contrato subyacente para exigir las garantías legalmente previstas. Finalmente, no se entendía procedente la reclamación de intereses formulada en el escrito de demanda, por todo lo cual se solicitó su desestimación íntegra.

El Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid dictó sentencia el 16 de diciembre de 2020 estimando íntegramente la demanda y condenando al Banco de Sabadell, S.A. y al Banco de Santander, S.A., a pagar la suma de 12.691,79 €, y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a pagar la suma de 26.595,68 €, en todos los casos con los intereses legales desde las fechas de las respectivas aportaciones, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Por el Banco de Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia alegando, en primer lugar, que el destino de la vivienda objeto del contrato no era residencial, por lo que resultaría aplicable la ley 57/1968, existiendo en tal sentido un error en la valoración de la prueba en la sentencia. En segundo lugar, se señaló respecto del pago verificado por la parte demandante en la cuenta de esa entidad que en ningún momento se había precisado el concepto por el que se ingresan las cantidades, por lo que no sería suficiente que se conociera la condición de promotora de la entidad Aifos, ya que los ingresos verificados a través de cheques o letras de cambio, en su condición de títulos abstractos, no permitirían conocer el negocio subyacente. En tercer lugar, se indicó que no procedería al pago de los intereses más que desde la reclamación formulada al Banco de Santander, S.A. y que, dado que Aifos seguía en concurso de acreedores, en ningún caso existiría una obligación de pago de esos intereses.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Aplicabilidad de la Ley 57/1968 al contrato. El recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander cuestionaba, en primer lugar, la aplicabilidad al presente caso de la Ley 57/1968 al tratarse de un apartamento turístico sometido a la Ley 12/1999, de 15 de diciembre de Turismo de Andalucía, siendo su destino la explotación económica en los términos previstos en el artículo 36 de esa ley. Sobre esa base, se recordaba la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el sentido de que la protección dispensada por la Ley 57/1968 únicamente lo sería para las viviendas cuyo destino sea residencia de los compradores.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que el contrato incluía en sus condiciones generales la cláusula sexta, que ya reflejaba la garantía por las sumas entregadas conforme a la Ley 57/1968. En ningún momento se hace referencia a que se trate de una vivienda destinada a la explotación económica, independientemente del entorno en el que esa vivienda estuviera situado, pues ya se han dictado numerosas resoluciones por el Tribunal Supremo reconociendo la protección al amparo de la Ley 57/1968 sobre compras verificadas al amparo de la normativa de aprovechamiento compartido.

En efecto, pese a lo alegado por la parte apelante, debe entenderse que la aplicación de la Ley 57/1968 resulta en este caso incuestionable por los siguientes motivos.

Primero. Las partes dejaron estipulado en el contrato que todas las sumas entregadas estarían avaladas y bajo la cobertura de la mencionada norma legal. En este sentido, como se indicó anteriormente en la cláusula sexta del contrato se recogía que se garantizaba la devolución de la totalidad de las sumas entregadas, más los intereses correspondientes. En consecuencia, el propio contrato asume que es una operación bajo la cobertura de la norma legal mencionada, puesto que en el mismo se determinaba de manera expresa que las cantidades estarían avaladas bajo las premisas y protecciones que otorga esa norma.

Aunque no sea determinante a los efectos de su aplicabilidad, sí que existe un acto expreso en tal sentido refrendado, además, por los acontecimientos posteriores.

Segundo. Se argumenta por la parte demandada que no se adquirió una vivienda destinada al alojamiento permanente o circunstancial, sino una unidad dentro de un complejo hotelero que iba a ser explotado. Sin embargo, de la lectura del contrato se desprende, por un lado, que, en efecto, se promovía un aparta-hotel que formaba parte de una unidad destinada a la explotación, pero ello no obsta a que lo transmitido fuera un apartamento concreto y debidamente identificado.

En definitiva, el hecho de que ese apartamento se integre dentro de una unidad de servicios propios de un aparta-hotel no obsta a que tenga identidad propia como inmueble y que, al margen de los servicios prestados. Que tuviera que asumir su uso o explotación en el marco de un conjunto de servicios que se integraban en el mismo, no obsta a que haya de concluirse se trata de una vivienda que podría ser utilizada por ella, por alguien de su entorno familiar o ser destinada a ser puntualmente arrendada, lo que tampoco excluiría la aplicación de la mencionada norma legal.

Tercero. Aunque el contrato firmado no quedase bajo la cobertura de la Ley 42/1998, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, derogada por la vigente Ley 4/2012, lo cierto es que los derechos reconocidos las obligaciones asumidas por ambas partes se asemejan en su naturaleza a los casos de adquisiciones de inmuebles para su aprovechamiento por turno, tal y como en aquella norma se contemplan, respecto de los cuales ya se pronunció el Tribunal Supremo entendiendo que sí que estarían bajo la cobertura de la Ley 57/1968. En tal sentido se argumentaba en la sentencia de 25 de octubre de 2011 que 'La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente; la Ley se aplicará si los promotores pretenden obtener cantidades anticipadas a cuenta del precio antes de comenzar las obras o durante las mismas; no tiene importancia el concepto en que se cobren dichas sumas, aunque se les llame arras o señal; la adquisición de la vivienda puede ser en pleno dominio, pero igualmente regirá la Ley cuando el derecho inmobiliario obtenido lo sea de aprovechamiento por turno de los regulados en los artículos 4.2, 2º y 5.2, 2º de la Ley 42/1998 .

Debe apreciarse una absoluta identidad de razón en los argumentos recogidos en la citada sentencia del Tribunal Supremo que justificaba la aplicación de la Ley 57/1968 en esos casos y el que es objeto de este proceso. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25, del 15 de enero de 2016, señalaba que 'La esencia del litigio objeto de estudio se encuentra en determinar si los demandantes compraron las unidades de alojamiento hotelero como inversores o para su uso personal o familiar parcial u ocasional en concurrencia con la explotación por cesión a terceros fuera de esos periodos.

(...). De acuerdo con ello, es cierto que se describe el establecimiento donde se hallan los alojamientos como un establecimiento hotelero, de los comúnmente conocidos como aparta-hotel, pero en realidad se trata de auténticas viviendas de dos dormitorios, salón, cocina, baño completo y aseo, tal como se aprecia en los planos adjuntos a los contratos, es decir, con todos los elementos básicos, necesarios y habituales para que una familia desarrolle su vida y satisfaga cuanto precise sin necesidad de servicios externos. Y también lo es que estaba desde un principio previsto su uso por los propios adquirentes sin perjuicio de la cesión en arrendamiento a terceros, de lo que se encargaría la empresa explotadora. En los contratos de compraventa ya se indica la suscripción de un documento donde se regula el régimen de ocupación. Esta circunstancia pone de relieve un dato fundamental: la finalidad de la promoción no era construir un aparta-hotel con inversión ajena destinado sin más al reparto de beneficios, para lo cual habría bastado constituir una entidad societaria, sino que los inversores, al recibir la propiedad de las viviendas, podían disfrutar personalmente de su ocupación. El dato tiene especial sentido por tratarse de un edificio situado en zona vacacional y ser extranjeros los compradores, lo cual dificulta el uso permanente pero justifica la utilización circunstancial'.

En definitiva, el elemento esencial que debe ponderarse es la finalidad con que se verificó la compra, si se trataba de un inversor profesional o un consumidor que, como esta última resolución destacaba, pretendiese destinarlo a su uso personal o familiar parcial, en concurrencia con la explotación por cesión a terceros fuera de esos periodos. Sobre ese hecho, no existe prueba alguna de que fuera a destinarse a una explotación económica mediante cesión a terceras personas, sin que el hecho de que los demandantes tengas otras viviendas en propiedad así lo pueda determinar, pues perfectamente pueden elegir temporadas del año en los que residir en una u otra vivienda.

Por ello, debe concluirse que, en base a las circunstancias anteriormente expuestas, no puede prosperar este motivo de recurso y, por tanto, deben compartirse los argumentos de la sentencia impugnada en el sentido de que resulta aquí de aplicación la Ley 57/1968.

CUARTO.- Responsabilidad de la apelante por el deber de control de las sumas ingresadas en la cuenta de la promotora. Debemos partir para analizar si puede o no prosperar este motivo de recurso de que el Tribunal Supremo ha delimitado el alcance de la responsabilidad de las entidades financieras y los promotores en sentencias diversas, como la de 19 de septiembre de 2018, con cita de la sentencia 102/2018, de 28 de febrero, que esquematizó la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:

1º.- La Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. El carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:

- Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

- Si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por ellos e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber') que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

2º.- La sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró que el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Sobre esa base, el hecho de que se trate de letras de cambio en nada difiere de otros supuestos, puesto que la responsabilidad de la apelante deriva del incumplimiento de ese deber de supervisión y control. Tal y como este mismo tribunal señaló en sentencia de 18 de febrero de 2021, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 8 de junio de 2020, 'Es irrelevante que el promotor descontante de las letras ingrese su importe en una cuenta del banco descontatario. Lo importante es que este haga entrega del dinero al promotor sabiendo que el dinero procede de un efecto librado para la compra de la vivienda, y que no exija al promotor (...) el ingreso del dinero en una cuenta especial.

Cuando no se han presentado las letras al descuento, sino que estas se pagan al vencimiento, el supuesto es igual, pues si el banco conoce o puede conocer que se trata de una letra que documenta pagos hechos para la adquisición de una vivienda, el banco no puede ingresar el dinero en cualquier cuenta sin antes cerciorarse de que la aceptación de las letras por los compradores de vivienda está garantizada con el correspondiente aval'.

Por lo demás, la responsabilidad de la parte demandada apelante es clara pues sabía o tenía la posibilidad de saber que las letras documentaban el pago de cantidades entregadas para la compra de viviendas en construcción. El librador de las letras era una conocida promotora, se trataba de letras con vencimiento mensual y por importes iguales, y aceptadas por un particular, por lo que todo ello era indicativo o podía serlo de que se trataban de los pagos periódicos de un contrato de compraventa de vivienda.

Las entidades de crédito al recibir las transferencias o las letras como tomadoras de las mismas no podían razonablemente desconocer que la inmobiliaria estaba obligada legalmente a contratar un aval que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de las futuras viviendas en caso de que las mismas no llegaran a construirse. Así las cosas, las entidades bancarias, en atención a los deberes de control y responsabilidad en la que incurre en la aplicación de la Ley 57/68 (art. 1.2 'in fine' para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'), deberán gestionar el asunto con la diligencia de un experto comerciante y cuidando del mismo como si de uno propio se tratase. La negligencia en la que han incurrido las entidades bancarias -al no haber recabado del promotor- constructor la documentación de soporte de la cambial y haberle exigido el íntegro cumplimiento de los deberes que la ley le imponía en esta materia, en los términos que se han dejado expresados-, merece ser conceptuada como grave, al constituir la vulneración de una norma imperativa. En suma, las entidades de crédito, debieron conocer que la inmensa mayoría de las letras de cambio o transferencias que se aceptaran lo serían en pago de cantidades entregadas a cuenta de compra de unidades en construcción de promociones inmobiliarias (siendo presumible que se trataría de viviendas cuando como aquí aceptaba las letras una persona física o realizaba la transferencia), y conociendo que dichas letras de cambio debían domiciliarse en la cuenta especial prevista en la Ley 57/68, afectada al pago de la construcción de las viviendas en tanto no se hubiera concertado el preceptivo aval, debía haber exigido a la promotora para asumir la condición de tomadora de las letras bien que acreditara que había otorgado el aval legal preceptivo, bien que justificara que la letra no se había entregado para el pago de viviendas en construcción, desde que conocía que la adquisición de la condición de tomadora de las letras en el supuesto de que la letra se hubiera emitido para la adquisición de una vivienda (el supuesto más probable y frecuente, máxime cuando el adquirente era persona física) podría perjudicar gravemente al comprador de la vivienda que finalmente no resultara construida y entregada a su comprador.

Por tanto, no puede prosperar este segundo motivo de recurso.

QUINTO.- Los intereses devengados. Respecto de los intereses que en este caso deben devengarse, cuestionados en el escrito de recurso, debe destacarse que esta misma cuestión ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por este tribunal, en sentencias como la de 25 de junio de 2018, entendiendo que conforme a la Ley 57/68 se debe proceder a la restitución de las prestaciones que fueron objeto, con los intereses devengados por la entidad bancaria responsable. Se deberán devolver las cantidades recibidas con los intereses desde su percepción reponiendo a la parte en el momento anterior a su entrega tratándose no de una indemnización por daños y perjuicios que se deban liquidar y reclamar para el devengo de interés, sino que estamos ante un supuesto especial de rescisión o resolución contractual tutelada por ministerio de la ley en la que rescindido el contrato por incumplimiento del comienzo de las obras o de la entrega a plazo, se deben restituir las cantidades entregadas resolviéndose el contrato y por lo tanto llevando aparejada la devolución de las cantidades con los intereses desde su percepción como efectos de la rescisión del contrato, y no como efectos de una supuesta mora en el cumplimiento de su obligación de pago.

Así lo señala la STS 540/13 que anuda los intereses no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras del art. 1.124CC tutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando 'ex lege' la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme el art. 1.124CC y que conforme el art. 1.290 , 1.291 y 1.295CC suponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos del art. 1.295CC que implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen 'ex tunc' , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 como de la disposición adicional primera de la LOE, que los intereses legales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de los artículos 1100 y 1108CC - de los referidos intereses.

El segundo aspecto cuestionado en relación al pronunciamiento sobre los intereses hacía referencia a la aplicabilidad de la Ley Concursal al haber sido declarada en concurso la promotora. Sin embargo, como señalara la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 19 de diciembre de 2018, los intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudas, sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal (actualmente art. 152), afecten al garante. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil, habría de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador.

Sin embargo, de ese precepto se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión; no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aun cuando fuera lo último en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, por lo que su cobro sería muy dudoso pero todo es posible). Y así, el fiador vendrá obligado a abonarlos.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en autos nº 211/2018, en los que fueron partes el apelante y Dª Valle y D. Estanislao, representados por el Procurador D. Luis Pozas Osset, BBVA, S.A., y Banco de Sabadell, S.A., en rebeldía en esta alzada, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.