Sentencia CIVIL Nº 422/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2737/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-20/000678

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2020/0000678

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2737/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia - UPAD / ZULUP - Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 206/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Arsenio y Marí Juana

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA y ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA

Recurrido/a / Errekurritua: BILMENDI ETXEGINTZA S.L. y Camilo

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA y NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: LOREA AIZPURUA MERINO y MARIA ARANZAZU AYCART BARBA

S E N T E N C I A N.º 422/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a seis de junio de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 206/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia - UPAD, a instancia de D. Arsenio y Dª Marí Juana, apelante - demandante, representados por el procurador D. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendidos por el letrado D. ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA , contra BILMENDI ETXEGINTZA S.L. y Camilo, apelados - demandados, representados por la procuradora D.ª ANA MARIA IRURETAGOYENA ZUMETA y Dª NEREA ARIÑO DELGADO y defendidos por las letradas D.ª LOREA AIZPURUA MERINO y Dª MARIA ARANZAZU AYCART BARBA, respectivamente; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de mayo de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de mayo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ángel María Echániz Aizpuru, en nombre y representación de Arsenio y Marí Juana frente a Camilo, condenándolo a la ejecución de las obras de reparación dispuestas en esta resolución, con arreglo a lo especificado en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma.

'DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ángel María Echániz Aizpuru, en nombre y representación de Arsenio y Marí Juana frente la entidad mercantil BILMENDI ETXEGINTZA, S.L., absolviendo a ésta última de todos los pedimentos solicitados en su contra.

CONDENOa Arsenio y Marí Juana al abono de las costas generadas a la entidad mercantil BILMENDI ETXEGINTZA, S.L. a consecuencia de la tramitación de este procedimiento.

No efectúo especial pronunciamiento sobre las costas generadas en cuanto a la acción ejercitada por Arsenio y Marí Juana frente a Camilo, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 31 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por Dña. Marí Juana y D. Arsenio contra BILMENDI ETXEGINTZA SL y D. Camilo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia condenando conjunta y solidariamente a los demandados a la ejecucion de las labores contempladas en el Informe del Sr. Mateo y las que de su ejecucíón pidieran derivarese en el término de dos meses dictada la sentencia,labores que se ejecutarán bajo la supervisión y dirección del Sr. Mateo,todo ello con expresa condena en costas.

Destacamos de la demanda :

-Los demandantes son propietarios de la vivienda bifamiliar llamada DIRECCION000 situada en Azpeitia, BARRIO000.

-Se procedió a la ejecución de una obra nueva tras el incendio sufrido por el viejo caserío.En virtud del contrato de ejecución de obra de 17 de diciembre de 2007 suscrito entre los demandantes y BILMENDI ETXEGINTZA SL se acordó la ejecución de las obras por un precio de 480.809,69 euros.BILMENDI EXTEGINTZA SL se comprometía a la ejecución de la obra segun Proyecto redactado por los Arquitectos D. Sebastián y D. Teodulfo bajo la Direccion de Ejecucion de D. Camilo.

-El día 20 de mayo de 2009 se otorgó el Certificado Final de Obra firmado por D. Sebastián ,D. Teodulfo y D. Camilo por un importe de 444.913 euros.

-Casi desde la finalización de las obras los demandantes empezaron a sufrir las consecuencias de la mala ejecución de las mismas '(...) y que inicialmente se concretaron en la parte del sótano del edificio,afectado por goteras en ambas viviendas y que a día de hoy persisten a pesar de que el constructor acompañado de quien fueran el Director de Ejecucion D. Camilo ,atendieron en múltiples ocasiones las quejas referidas, pero que a día de hoy siguen sin resolverse,como puede observarse del Informe redactado por el Arquitecto D. Mateo que se acompaña como doc nº 4'.

-Relata en la demanda que ' Según ha ido avanzando el tiempo se han descubierto otras patologías en los encuentros del balcón del lado Norte con las habitaciones contigüas,que igualmente obedecen a la misma razón que las patologías de las terrazas del lado Sur del edificio y que no es otra que una deficiente ejecución del encuentro de las terrazas y balcones de la fachada,incumpliendo la Normativa , y la lex artis , y que no se ha procedido a levantar la tela asfaltica y arremeterla contra la fachada a una altura de 20 cm segun determina el CTE, no habiéndolo contenplado el Proyecto de Ejecucion en los detalles constructivos, segun el Plano que se incorpora al Informe referido,obviado por el Director de Ejecucion,y obviamente ninguneado por el Constructor '.

-Resultando infructuosos los intentos extrajudiciales para resolver la cuestión la parte demandante contrató los servicios del Sr. Mateo quien en su informe ' detalla de una parte los errores de ejecucion en la colocación de la tela asfáltica en las terrazas abiertas tanto,en el encuentro con fachada como en antepecho de piedra,así como los errores y deficiencias en los desagües de las terrazas, y finalmente las humedades en las habitaciones de la fachada principal ,estimando unos costes de ejecución del orden de los 44.000 euros todo ello a salvo de que en la ejecución de la misma puede resultar '.

-Se invocaron en la fundamentación juridica los articulos 1089 y ss del CC ; 1101 del CC en relacion todos ellos con el articulo 1124 del CC.La parte demandante opta por la ejecución ' in natura ' al amparo del articulo 1124 párrafo segundo del CC.

(2)En tiempo y legal forma D. Camilo ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia absolutoria rechazando en su integridad las pretensiones de la contraparte con expresa condena en costas.

En esencia se alegó :

-Excepción de prescripción de la acción por haber transcurrido con exceso el plazo de dos años previsto en la LOE artículo 18.

-Excepción de prescripción en relación a las nuevas deficiencias denunciadas en el burofax de 17 de marzo de 2017 (documento cinco de la demanda ) referidas a las humedades en diversas dependencias y a la ausencia de rebosaderos en la terraza del lado Norte recordando al efecto que las ' nuevas deficiencias ' se producen transcurridos casi ocho años del certificado de fin de obra.

-La falta de legitimación pasiva del Sr. Camilo ya que no intervino en calidad de Director de Obra sino de Director de Ejecucion al tratarse de Aparejador/Arquitecto Tecnico.La función de Director de Obra fue realizada por los Arquitectos Sr. Teodulfo y Sr. Sebastián integrantes de URKAIN SLP ARQUITECTOS E INGENIEROS.En su escrito de contestación incide en las diferentes funciones del Director de Obra, explicadas en el articulo 12 de la LOE, y el Director de Ejecucion,las cuales se definen en el articulo 13 tambien de la LOE.En conseuencia el Sr. Camilo fue contratado exclusivamente en calidad de Director de ejecución material de la obra.

-Los promotores solo se han puesto en contacto con BILMENDI la cual al parecer ha realizado algunos trabajos de reparacion sin que el Sr. Camilo haya tenido intervención alguna.la primera reclamación que recoge el Sr. Camilo es el 18 de Octubre de 2016 y se refiere solo a las deficiencias en la planta de sotano del lado Norte.

-Analizó algunas de las consideraciones del Dictamen encargado a la Arquitecta Dña. Mónica y al Arquitecto Tecnico D. Jaime entendiendo que no se trata de un fallo generalizado de impermeabilización de la terraza sino una humedad puntual en el entorno del pilar estrcutural que coincidiría con la alineación de la fachada superior y que en modo alguno justificaría una renovación completa de la impermeabilización de toda la terraza .En el presupuesto no aparecen mediciones de ningún tipo,ni precios unitarios.Se parte del presupuesto inicial y se multiplica por dos.La disposición de rebosaderos en las terrazas es una cuestión de diseño y por lo tanto de competencia exclusiva de los Arquitectos.

(3)BILMENDI ETXEGINTZA SL ha contestado a la demanda solicitando la desestimación de la misma con absolución para la Mercantil y expresa imposición de costas.

Se ha alegado :

-Excepción de prescripción al haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el articulo 1964 del CC.La primera reclamación formal que recibe la Construtora es de 18 de octubre de 2016 ( el certificado de fin de obra es de 20 de mayo de 2009 ) sin que hubiera tenido conocimiento con anterioridad de reclamación alguna.

-Falta de litisconsorico pasivo necesario al no haberse dirigido la demanda frente a los dos Arquitectos autores del Proyecto y responsables de la Direccion de la Obra el Sr. Sebastián y el Sr. Teodulfo.

-Ante las patologías denunciadas se anuncia la presentación del Informe pericial del Arquitecto Sr. Oscar.Asímismo entiende que es reponsabilidad de la parte demandante mantener las canaletas en el estado adecuado y de la limpieza de los orificios de salida de evacuación de las aguas que estaban obstruidos.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de Azpeitia de fecha 6 de mayo de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ángel María Echániz Aizpuru, en nombre y representación de Arsenio y Marí Juana frente a Camilo, condenándolo a la ejecución de las obras de reparación dispuestas en esta resolución, con arreglo a lo especificado en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma.

DESESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ángel María Echániz

Aizpuru, en nombre y representación de Arsenio y Marí Juana frente la entidad mercantil BILMENDI ETXEGINTZA, S.L., absolviendo a ésta última de todos los pedimentos solicitados en su contra.

CONDENOa Arsenio y Marí Juana al abono de las costas generadas a la entidad mercantil BILMENDI ETXEGINTZA, S.L. a consecuencia de la tramitación de este procedimiento.

No efectúo especial pronunciamiento sobre las costas generadas en cuanto a la acción ejercitada por Arsenio y Marí Juana frente a Camilo, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

(4)La representación procesal de D. Arsenio y Dña. Marí Juana han interpuesto recurso de apelación contra la precitada sentencia solicitando el dictado de una resolución por la que se condenara a BILMENDI ETXEGINTZA SL solidariamente a la ejecucion de las labores fijadas para el Sr. Camilo en la sentencia dictada en la instancia y todo ello con condena en costas en esta instancia a la misma.

Se alegó como fundamentación :

-Existe una defectuosa ejecucion al no haber elevado la tela asfáltica a la altura de 20 cms lo que constituye una norma impuesta por el vigente CTE y una buena práctica constructiva no se requiere ningun tipo de instrucción por parte de la direccion facultativa.Cita igualmente el articulo 8 de la LOE que entre las obligaciones del constructor se encuentra ' (....) deberá ejecutar la obra con sujeccion al proyecto, a la legislacion aplicable y a las instrucciones del director de obra y director de ejecucion de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigible en e el proyecto '.Además resulta que días despues a la expedición del certificado de fin de obra BIMENDI , a consecuencia de las humedades en el sotano de la terraza en la que se ejecutarn las catas, efectuó una reparación de la tela asfáltica en una superficie de 25,80 m2.

La representación procesal de D. Camilo se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

La representacion procesal de BILMENDI ETXEGINTZA SL se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto interesando el dictado de una resolución por la que se desestimara el recurso con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.-

1.-El día 17 de diciembre de 2007 los demandantes ,Dña. Marí Juana y D. Arsenio, suscribieron en calidad de promotores un contrato de ejecución de obra, en concreto la construcción de una vivienda bifamilar en la parcela de terreno ubicada en el BARRIO000 numero NUM000 de Azpeitia debiendo las obras estar ejecutadas no después de febrero de 2010 todo ello con un presupuesto de 480.809,68 euros.

2.-En relación con los agentes en la construcción intervinientes :

-BILMENDI ETXEGINTZA SL como Constructora.

-En el apartado corerspondiente a la Direccion Facultativa se citaron en el contrato al Director de Obra y al Director de Ejecucion de Obra cargos ambos desempañados por D. Camilo.

Con posterioridad ha resultado que la Proyeccion y la Direccion de Obra fue a cargo de los Arquitectos D. Teodulfo y D. Sebastián integrantes de la mercantil URKAIN SLP Arquitectos e Ingenieros.

Interviniendo en la obra D. Camilo en calidad de Director de Ejecucion Material de la obra.

3.-El certificado Final de Obra se emitió con fecha 11 de mazyo de 2009.

4.-En su demanda los actores sostienen, en esencia, que por un defecto de impermeabilizacion, en concreto en el encuento de las terrazas con la fachada,se han generado filtraciones en la planta de garaje, en el sotano del edificio y humedades en las habitaciones de la fachada principal.Igualmente refirió errores y deficiencias en los desagües de las terrazas.

5.- Destacamos de la sentencia ahora recurrida :

a.-)Se rechazó en el FJ PRIMERO la excepcion de fondo de prescripción extintiva de la acción articulada por los demandados (Sr. Camilo y mercantil BILMENDI ETXEGINTZA SL ) al amparo del CC ( articulo 1964 ) de la LOE ( articulo 18 ).

b.-)En el FJ SEGUNDO en relacion a las patologías, y reparacion se analizan los informes periciales aprotados a los autos y ,tras la valoración, el Magistrado propone su conclusión :

-Destaca como principal vicio constructivo en el Informe pericial de la parte demandante '(....) la falta de estanqueidad de la terraza ubicada en la planta baja de la fachada trasera -lado norte- de la vivienda NUM001 según escrituras, derecha según planos- del edificio bi-familiar DIRECCION000,(....)' siendo la causa de la falta de estanqueidad '(.....)una inadecuada impermeabilización del encuentro entre la terraza y la fachada de la vivienda, no prolongándose la impermeabilización a la altura mínima -20 cm- exigida por la normativa técnica de construcción -CTE-, ni en su encuentro con el muro exterior de la vivienda -que llega hasta el solado de la terraza-, ni en su encuentro con el cierre exterior del muro de mampostería (...)' entendiendo el perito que dicha patología '(....)ha originado daños materiales o externos, como es la filtración de agua a la parte -techo y suelo de uno de los pilares- del garaje -planta semisótano (...)'.

-En relacion al Dictamen periccial del codemandado Sr. Camilo, elaborado por la Arquitecta Mónica y el Arquitecto Técnico Jaime el día 16 de noviembre de 2020, subrayó del mismo '(....)la concurrencia de una eventual patología constructiva en una sola de las terrazas, de origen puntual y carácter singular o localizado, a la agravación de los daños materiales ocasionados a consecuencia de la falta de debida protección de la cata abierta en el año 2017 y a la falta de mantenimiento atribuible o imputable a los propios demandantes(....)'.

-El Dictamen elaborado por el Perito Sr. Oscar el día 20 de Noviembre de 2020 a instancia de BILMENDI ETXEGINTZA SL se incidió en '(....)la falta de definición constructiva de los encuentros fachada-terraza y fachada-forjado de la planta primera en el proyecto básico y de ejecución, al objeto de determinar o detallar cómo se había de 'realizar el solape de la impermeabilización con la fachada'.

c.-) El Magistrado, siempre en el FJ SEGUNDO de la sentencia, afirmó : '(.....)la existencia y continuidad de los daños materiales cuya reparación,(....), propone la parte actora -(.....)-, no son objeto de controversia en el presente procedimiento'.

Y en relacion al debido cumplimiento de la normativa constructiva (CTE ) '(.....)respecto a la extensión o altura del solape de la impermeabilización de la terraza en su encuentro con la fachada exterior del edificio, no es formalmente rebatido o discutido por ninguno de los dos peritos de los demandados(....)'.

El magistrado dió prevalencia al Dictamen de la Sra. Mónica en cuanto al carácter localizado de las filtraciones '(.....)aun cuando la altura del solape de impermeabilización de la terraza distase de los 20 cm recomendados por el CTE, transcurridos más de 10 años desde la finalización de la obra, en 25,20 metros lineales de perímetro de terraza -50,40 metros cuadrados de superficie únicamente se ha producido una sola humedad o filtración de agua -a la altura del pilar estructural del garaje-, de carácter singular y localizada -no generalizada-, coincidiendo no solo con la parte o cota más alta de la terraza, sino también con el lugar donde se efectuó la cata en el año 2017(....) Añadiendo '(....)El propio perito de la parte actora no puede precisar el origen real del problema(....)' y concluyendo 'El problema original, tal y como resulta de una comparativa de las fotografías aportadas por el perito de la mercantil demandada, se ha visto intensamente agravado por la inadecuada protección o cerrado de las catas efectuadas en el año 2017, lo cual resulta imputable, única y exclusivamente, a la parte actora.

Por todo ello, la reparación integral y duplicada -respecto de ambas terrazas- propuesta por el perito de la actora resulta, a todas luces, no justificada y desproporcionada'.

Por lo que '(.....)la concurrencia culposa o negligente de la actora en la causación o agravación de

los daños cuya reparación se solicita, en aplicación del principio general que prohíbe el enriquecimiento injusto, determina una correlativa minoración de la responsabilidad de la demandada, que se ha de traducir, atendiendo a lo expuesto, en un 20 % de la cuantía a abonar, si finalmente resulta preciso encomendar su ejecución a un tercero o la ejecutada encomienda a otra empresa la concreta realización de todas o algunas de las labores de reparación objeto de condena.(....)'.

Las patologías vinculadas a los balcones -oscurecimiento por humedad puntual en los zócalos de madera interiores de las habitaciones contiguas a los balcones ubicados en la primera planta de la fachada principal o suroeste del edificio-, (.....)han de ser reparadas conforme a la propuesta efectuada por el perito Sr. Oscar(....)

Finalmente en relacion a las patologías :'Con relación a la rejilla longitudinal de desagüe, en los informes periciales de los dos demandados se aprecia cómo, si bien no parece guardar relación de causalidad directa con los daños materiales cuya reparación se plantea, su origen o causa aparecería vinculada al deficiente estado y conservación en la que se encuentra, resultando tal circunstancia imputable a una falta de adecuado mantenimiento (....)'.

-Se rechaza una solución general de las dos terrazas por entender que las filtraciones se producen en una concreta area muy delimitada.

-Imputa parte de la responsabilidad a la promotora por 'la inadecuada protección o cerrado de las catas efectuadas en el año 2017' entendiendo igualmente responsabilidadde la promotora la patología derivada de la ' rendija longitudinal de desague 'porque su estado deriva de una falta de mantenimiento lo que corresponde a los promotores.

d.-) En el FJ TERCERO se analiza la responsabilidad contractual del Arquitecto Tecnico y de la Constructora :

-Arquitecto Tecnico / Aparejador Sr. Camilo .-

Su responsabilidad :

'(....)deriva de un inadecuado control o vigilancia, respecto a la correcta ejecución material y acabado de los elementos que motivaron la causación de los defectos contructivos antes analizados y la corroboración de su adecuada instalación o materialización, sin vicio o patología alguna, en el certificado de fin de obra incorporado a las actuaciones(....)'.No siendo obstaculo para declarar tal responsabilidad la falta de concreción o detalle en el Proyecto Basico y de Ejecucion '(....) por cuanto a él correspondía dirigir la ejecución material y garantizar su correcta instalación y calidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la LOE(....) Si el proyecto no estaba completo o le generaba dudas,tendría que haberlas planteado al proyectista-director de obra, no firmando, en caso de disconformidad, el certificado final de obra(....)'Todo ello sin perjuicio de la relación interna entre director de ejecución de obra y proyectista-director de obra, que no ha de afectar, en el ámbito del presente procedimiento, al perjudicado-promotor-destinatario final(....)'.

-En relacion a la Constructora BIMENDI ETXEGINTZA SL.-

El magistrado consideró que no se había acreditado la concurrencia de una defectuosa ejecución material de las obras o una conducta negligente por su parte toda vez actuó '(.....) con sujeción a lo dispuesto en el proyecto, a lo pactado en el contrato y a las instrucciones recibidas de la dirección facultativa (....)'.

6.-Haciendo un resumen de las conclusiones fundamentales de la sentencia diremos :

-Se rechaza una solucion general de las dos terrazas por entender que las filtraciones se producen en una concreta area muy delimitada.

-Imputa parte de la responsabilidad a la promotora por 'la inadecuada protección o cerrado de las catas efectuadas en el año 2017' entendiendo igualmente responsabilidad de la promotora la patología derivada de la ' rendija longitudinal de desague 'porque su estado deriva de una falta de mantenimiento lo que corresponde a los promotores.

-El Arquitecto Tecnico / Aparejador como Director de Ejecucion Material de la obra tiene responsabilidad por el inadecuado control o vigilancia, respecto a la correcta ejecución material a que legalmente estaba oblifgado no siendo obstaculo las existencia de indefiniciones en el Proyecto porque en ese caso debería haber planteado a la Direccion de Obra sus dudas o solicitar aclaraciones pero no proceder sin más a la firma del Certificado Final de Obra.

-En relación a la Constructora el Magistrado no apreció una defectuosa ejecución de las obras, ni una negligente actuación , habiéndose sujetado la Mercantil al Proyecto y a las directrices de la Direccion Facultativa.

Fondo.-

La promotora / demandante / apelante entiende que siendo una obligacion contenida en el CTE la elevación de la tela asfaltica a una altura de 20 cms ello implica que se trata de una norma impuesta por la CTE y de buena practica constructiva que ha de realizar la constructora sin necesidad de ningun tipo de instrucción por parte de la Direccion Facultativa ( Direccion de Obra y Direccion de Ejecucion Material de la Obra ) por lo que la responsabilidad de las patologías declaradas en la sentencia ha de extenderse asímismo a la Constructora.

Procede el acogimiento de tal posición.

Enl Tribunal basa tal resolución en la Doctrina emanada de diversas sentencias no exonerando de responsabilidad al Constructor cuando se trata de vicios evidentes en la construcción que por su profesión ha de detectar y poner de manifiesto no pudiendo exonerarse por el hecho de que, de forma automática ,haya cumplido sin más las ordenes dadas por la Direccion Faculttaiva.

Recordemos, además, que, en todo caso, como dice la STS de 27 febrero 2003 ' la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra y, así, en el presente caso, en que el alicatado y el suelo presentan evidentes vicios que atentan a las mínimas normas de una buena construcción, no puede el constructor escudarse en la intervención de técnicos para amparar su actuación que ha producido vicios ruinógenos por vicios de la construcción, como dice el artículo 1591. '.

También la STS de 3 de julio de 2008 ' el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 1591 , y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las ordenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 ).'.

SAP Santa Cruz de Tenerife 14/10/2016 'Respecto del ámbito de responsabilidad del constructor , como agente interviniente en el proceso constructivo y que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa ( artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene ya establecido esta Audiencia Provincial, en sentencia de su Sección 1, de 8 de julio de 2011, nº 333/2011 que 'partiendo de la legislación aplicable al caso (fundamentalmente, Código Civil, Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo , por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación) y la jurisprudencia sentada a partir de ella. Y así, en primer lugar, debemos subrayar, que conforme a la reiterada doctrina seguida por nuestro Tribunal Supremo, carece de virtualidad a los efectos de exonerar de responsabilidad a la entidad constructora , el argumento defensivo de esta parte en el sentido de que se limitó a ejecutar las órdenes e instrucciones recibidas de los técnicos , ya que, como nos recuerda la STS. de 26 de diciembre de 1.995, con cita de la de 8 de febrero de 1.994, el contratista, 'como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad , siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los danos que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos . También ha dicho esta Sala -S. de 22 de septiembre de 1986 - que el constructor , por su carácter técnico , debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada'. Responsabilidad que es ratificada por la STS de 16 de diciembre de 2.005, que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos ; postura que también recoge la STS de 27 de febrero de 2.003, cuando dice que 'la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra'.

Admitir lo contrario haría superflua su mención como responsable de los vicios ruinógenos en el Artículo 1.591, pues siempre podría exonerar su responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos . Esto es, lo que no puede hacer el constructor , como profesional que es, es escudarse en la simple y socorrida excusa de que 'hace lo que le mandan', puesto que de lo contrario sobraría su mención en el art. 1.591, hoy 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos . El constructor , por su carácter técnico , puede o no aceptar o realizar la obra, o bien advertir de las consecuencias que tendría de hacerlas de la manera proyectada. A partir de aquí, y recogiendo los argumentos expresados en la sentencia transcrita, que reproduce la SAP de Baleares de 8 de febrero de 2001, se razona que 'los argumentos de la promotora- constructora para solicitar su absolución respecto de los desperfectos que aquí se examinan, no son de recibo, ya que como se ha dicho, el constructor no se limita a la simple puesta en práctica, ciega y mecánica, de las órdenes y directrices que le imparten los técnicos intervinientes, sin capacidad alguna para decidir, sino que se les reconoce una capacidad decisoria en relación a las soluciones técnicas recomendables para los casos prácticos normales en edificación'.

En esta misma línea, señala la SAP de León de 3 de Abril de 2009, que 'En primer lugar, ha de señalarse que el empresario o constructor no está facultado para realizar la obra de una manera imperfecta, pues ello equivaldría a desvirtuar la verdadera naturaleza del contrato y a desconocer su objeto que es precisamente el resultado de ese trabajo que debe efectuarse de acuerdo con lo establecido, art. 1101 del Código Civil , o a falta de convenio conforme a la buena fe y a los usos profesionales -art. 1258-. Además, siguiendo el criterio ya definido en anteriores resoluciones de este Tribunal, (Véase St de 3 de Feb. 2005 (JUR 2005, 77017)): 'El contratista está obligado, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( art. 1.258C.C.), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto, acomodándose al proyecto redactado por el arquitecto correspondiente, como deber elemental e implícito derivado de este negocio jurídico ( SSTS. 7 octubre 1983, 23 enero 1985 (RJ 1985, 196) y 30 septiembre 1991). Ahora bien, como profesional que es en el ramo, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se puedan seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad , siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos...'. Aparte lo dicho, no está de más recordar que, desde la perspectiva legal, la responsabilidad del constructor , se basa, en el incumplimiento de la lex artis constructiva y en la desviación o incumplimiento en la ejecución, de las órdenes del director de obra y de ejecución de obra pues, como exige el artículo 11 de la Ley de ordenación, ha de tener capacitación profesional que le habilite a ejecutar la obra conforme al proyecto y al contrato y,en segundo lugar, a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto - art 11-2-a) LOE , reservando el artículo 17.1 la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos, como acontece en el caso de autos, con defectos en la terminación o acabado de la obra'.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( articulo 398.2 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Arsenio y Dña. Marí Juana contra la sentencia numero 59/2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 2 de Azpeitia de fecha 6 de mayo de 2021 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el único sentido siguiente :

-Estimar la demanda interpuesta por la representacion procesal de D. Arsenio y Dña. Marí Juana contra la Entidad Mercantil BILMENDI ETXEGINTZA SL y, en consecuencia, condenando a la misma solidariamente con D. Camilo a la ejecución de los trabajos fijados en la sentencia de instancia.

Asímismo se imponen a BILMENDI ETXEGINTZA SL las costas generadas en la instancia a consecuencia de la demanda interpuesta.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada

Devuélvase a Arsenio y Marí Juana el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2737-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.