Sentencia Civil Nº 422, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 176 de 28 de Noviembre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

 SECCION QUINTA

 VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 176/2000

JUICIO COGNICION: 61 /2000

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VIGO

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FERRER GONZÁLEZ

Magistrados

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. MIGUEL ÁNGEL BOUZA LOPEZ

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE FERRER GONZÁLEZ, Presidente, DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE Y DON MIGUEL ÁNGEL BOUZA LOPEZ, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 422

En Vigo, a Veintiocho de Noviembre de Dos mil.

 En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO COGNICION número 61/2000, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo, y promovidos entre las partes, de una como apelante - demandante Doña Mª DE LOS ÁNGELES F, bajo la dirección del Letrado don Celestino Fernández Miranda, y de la otra como apelado - demandado DON DARIO R Y DOÑA MELANIA T, bajo la dirección del Letrado don Julio Platero Gonzalo; sobre acción negatoria de servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO

 Se aceptan los de la Sentencia de Primera Instancia, y

 PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha Doce de Junio de Dos mil, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Vigo, dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

 "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Mª. DE LOS ÁNGELES F, debo absolver y absuelvo a los demandados D. DARIO R Y Dª MELANIA T, de las peticiones formuladas contra ellos, con condena en costas de la actora.

 Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por D. DARIO R Y Dª. MELANIA T, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida Dª. Mª  DE LOS ÁNGELES F, de las peticiones formuladas contra la misma con condena en costas de los demandados reconvinientes.

 Y contra dicha sentencia por la parte apelante - demandante DOÑA Mª. DE LOS ÁNGELES F, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando se dicte nueva resolución en la que se estime íntegramente la demanda principal, conforme al súplico de la misma, con imposición de las costas a la actora; y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, por ésta, se opuso al mismo solicitando la confirmación de la sentencia en todos sus términos por resultar ajustada al principio de proporcionalidad y al concepto urbanístico del "fuera de ordenación" en virtud del principio tempus regit actum.

 SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- Se alega como único motivo del recurso la incorrecta aplicación del art. 538 del CC en relación con el art. 533 del mismo texto por entender que la servidumbre cuya negación se pretende en autos es negativa y por tanto el plazo para adquirla por prescripción ha de computarse desde el momento en que por el titular del predio dominante se prohibe formalmente realizar hecho alguno que sería lícito sin la existencia de la servidumbre. Al hablar de prescripción como medio de adquirir la servidumbre que aquí se señala, servidumbre de luces y vistas, exteriorizada por una puerta en pared propia (art. 587, 538, 580 y 581 del CC) se hace necesario distinguir entre servidumbres positivas y negativas; y así si los huecos se abren en pared ajena o medianera o revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre de luces y vistas tiene entones la condición de continua, aparente y positiva ya impone para ello se debió de contar con la autorización del propietario del predio sirviente o del otro medianero pudiéndose adquirir por prescripción de 20 años que comenzará a computarse desde la fecha en que los huecos fueron abiertos (art. 532 y 533 en relación con los arts. 537 y 538 todos del CC) más si los huecos se muestran en pared propia nos hallamos ante una servidumbre negativa pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le seria posible como seria edificar en su terreno tapando los huecos, que exige para que sea ganada por prescripción la existencia de un acto prohibitivo u obstativo por parte del dueño del predio dominante desde cuyo hecho, desde el momento de la prohibición por acto formal al sirviente, es cuando comienza a contarse la prescripción (STS 29-3-1870, 6-3-1875, 13-5-1882, 14-2-1934, 14-8-1959, 2-10-1964, 30-5-1986, 1-10-93, 17-4-95, 18-7-97, 27-11-97 ..).

SEGUNDO.- En el presente supuesto encontrándose la puerta abierta en muro propio del demandado y pese a constar que su antigüedad es muy superior a los 20 años al tener dicha servidumbre carácter de negativa el plazo prescriptivo de los 20 años solo comenzaría a correr como dice el art. 538 del CC desde el día en que el dueño del predio dominante, hubiere prohibido, por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que seria lícito sin la servidumbre y en el presente caso no contamos con un acto obstativo que date de una antigüedad de al menos 20 años.

 TERCERO.- Reconociendo que la distancia que media entre la puerta y la vivienda de la actora es de aproximadamente un metro tal y como reconocen los testigos D. Antonio C al responder a la repregunta de la 4ª, D. Manuel G al responder a la repregunta a la 31 y Dª. Celia D a la B a la 3° al folio 98 y 99, y admitiendo D. Dario R en la prueba de confesión al absolver la la posición que dicha distancia es de un metro y pico; y resultando de las fotografías obrantes en autos que las vistas que se disfrutan desde la puerta en relación a la propiedad de la actora son rectas, ello no obstante debe desestimarse el recurso por cuanto son numerosas las STS (S 29-1-1965, 21-5-1982, 6-6-1992, 2-2-1996 y 4-7-97, entre otras) que reconocen que infringe el principio de buena fé el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal- vulverando tanto la contradicción de los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinanHel principio de buena fé el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente, las que lejos de carecer de transcendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico. En el caso de autos nos encontramos ante un supuesto equiparable a los contemplados en las resoluciones citadas por cuanto en el presente recurso no se discute que esa situación se mantenga desde hace más de 20 años. Y ello se desprende además de las escrituras públicas aportadas por el demandado, dado que en la de 14 de Junio de 1965 ya aparece descrita la vivienda y la puerta objeto de litis constituye única entrada a la misma tal como se infiere del informe pericial obrante a los folios 100 a 106, de ahí que aunque no concurran los presupuestos necesarios para ganar la servidumbre por prescripción no podemos desconocer los efectos que el paso del tiempo tiene sobre las relaciones jurídicas y que obliga al actor a ejercitar la acción en un periodo de tiempo razonable siendo contrario el principio de buena fé el ejercicio tan tardío como el que aquí se contempla que pudo hacer pensar a la otra parte que no iba a actuarse más cuando por la hoy demandante ya se había presentado con anterioridad al presente pleito otro contra el demandado en el que se solicitaba el cierre de unas ventanas y cubrición de una terraza y en el que no se alude para nada a la cuestión de la puerta.

 CUARTO.- Por cuanto antecede procede desestimar el recurso con el pronunciamiento en cuanto a costas prevenido en el art. 896 de la L.E.C.

 Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la Potestad Jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dña. Mª DE LOS ANGELES F, contra la sentencia de fecha 12 de Junio de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo en los autos de Juicio de Cognición n° 61/2000 (Rollo de Apelación número 176/2000) debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución imponiendo al apelante las costas de esta alzada.