Sentencia Civil Nº 423/2003, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 342/2003 de 26 de Marzo de 0026

Encabezamiento

1

SENTENCIA Nº423 /03

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

Magistrados:

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

APELACION CIVIL

Juzgado de 1ª INSTANCIA DE PRIEGO

JUICIO MENOR CUANTIA 56/97

Rollo: 342/03

En la ciudad de Córdoba, a veinte de Octubre de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de D. Ismael , Dª María Inés , D. Pedro Enrique , Dª María Esther , Dª Alejandra Y D. Rafael , representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Arjona Aguilera y defendidos por el Letrado Sr. Siles Arjona contra Dº Carina , que actuó representada por el Procurador D. Miguel Ángel Serrano Carrillo y defendida por el Letrado Sr. Ibáñez Arroyo, Dª Elvira , representada por el Procurador D. José Luis Castilla Linares y defendida por el Letrado Sr. Megias Tallón, y D. Gonzalo , que actuó representado por el Procurador D. José Luis Castilla Linares y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Serrano, siendo en esta alzada parte apelante D. Ismael , Dª María Inés , D. Gonzalo , Dª María Esther , Dª Alejandra , D. Rafael , y D. Gonzalo , con igual representación y dirección técnica que en primera instancia a excepción del ultimo que en esta alzada esta representado por la Procuradora Sra. Salgado Anguita dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Serrano y parte apelada los mismos apelantes y Dª Carina representada por el Procurador Sr. Castilla Linares y defendida por el Letrado Sr. Ibáñez Arroyo y Dª Elvira , con igual representación que en primera instancia , pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Istmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y....

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez de Primera instancia de Priego, con fecha 25 de Enero de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Arjona Aguilera en nombre y representación de D. Ismael , Dª María Inés , D. Pedro Enrique , Dª María Esther , Dª Alejandra Y D. Rafael frente a Dª Carina , Dª Elvira Y D. Gonzalo , así como las reconvenciones formuladas por éstos frente a aquéllos y , y sin que proceda condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en este pleito, declaro la improcedencia de la división y adjudicación del caudal hereditario procedente de D. Pedro Enrique y Dª Milagros conforme al documento privado de fecha 19 de febrero de 1978. Asimismo, estimo la procedencia de la acción de división hereditaria del caudal relicto de los citados padres de los litigantes, que se compone por los siguientes bienes y derechos:

1.Finca urbana, casa de tres pisos marcada con el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, registral número NUM001 .

2.Finca urbana, solar marcado con el número NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad, registral número NUM003 .

3.Finca urbana, solar marcado con el número NUM004 de la CALLE002 de esta ciudad, registral número NUM005 .

4.Finca rústica, suerte de tierra de labor y secano con olios en el sitio del Arroyo de Cejalvo, partido del Salado, de este término, registal número NUM006 .

5.Finca rústica, suerte de tierra de olivar de secano radicante en el sitio del Salado, registral número NUM007 .

6.Finca rústica, suerte de tierra de riego radican en la cuesta de los Osarios de este término, registral número NUM008 .

7.Fábrica de tejidos situada en la CALLE003 NUM009 de esta localidad.

8.Tienda textil situada en CALLE000 NUM000 de esta ciudad.

9.Frutos y productos derivados de las dos anteriores explotaciones.

Para hacer efectiva la partición hereditaria, las partes deberán proceder con carácter previo a la liquidación de los frutos y rentas que hubiera producido la industria y comercio señaladas con los números 8 y 9 de la anterior relación, y posteriormente a la división y adjudicación de los bienes y derechos, bien de mutuo acuerdo o bien en el procedimiento judicial de división de patrimonios, partiendo de inventario que queda determinado en esta sentencia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señalo día para deliberación que ha tenido lugar el día 17 del presente.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en los presentes Autos con fecha 25 de enero de 2003 se alzan:

A) Por una parte, D. Gonzalo , alegando como único motivo error en la apreciación de la prueba, que articula en cuatro apartados:

1.- Considera que se ha omitido en la relación de los bienes que integran el caudal hereditario de D. Carlos Jesús y Dª. Milagros , padre de los litigantes, la Finca Urbana sita en la CALLE003 nº NUM009 de Priego de Córdoba, sobre la que se ubicó y aún se encuentra ubicada la industria textil del citado Sr. Carlos Jesús , fallecido en marzo de 1977.

2.- Por otra parte, y si bien es cierto que se excluyó del inventario la Finca Rústica (Finca Registral NUM010 ) dado que esta fue vendida por el causante, considera el recurrente que debe adicionarse al inventario el crédito o parte del precio pendiente de pago por el comprador.

3.- Considera el recurrente que debe igualmente adicionarse los beneficios, frutos y aperos de las fincas rústicas incluidas en el inventario, tras procederse a la rendición de cuanta por los que las han disfrutado.

4.- Por ultimo, y simplemente a los efectos de interpretaciones no acordes con la realidad, debe aclararse, a juicio del recurrente, que cuando se habla en la Sentencia refiriéndose a la actividad industrial, de "fabrica de tejidos" debe completarse en el sentido de que se trata de "fabrica de tejidos y confecciones".

B) Por su parte, la representación procesal de D. Ismael , Dª. María Inés , D. Pedro Enrique , Dª. María Esther , Dª. Alejandra y D. Rafael , igualmente impugnan la Sentencia de instancia en base a los siguientes argumentos:

En relación con la demanda principal

1.- Afirma los recurrentes que la Sentencia declara "la improcedencia de la división y adjudicación del caudal hereditario procedente de D. Carlos Jesús y Dª Milagros conforme al documento privado de fecha 19 de febrero de 1978", si bien en los fundamentos jurídicos de la misma se señala que procedía "declarar el carácter parcial e incompleto del documento privado", o dicho de otra forma, en ningún momento se establece la nulidad del mismo, por lo que lo procedente seria, manteniendo la validez del documento, completar la adjudicación con los bienes omitidos, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1079 del Código Civil. A ello debe añadirse, primero que tal documento se confeccionó una vez fallecido ambos padres, por lo que se había producido la delación de la herencia; segundo que el mismo fue firmado por todos los coherederos; tercero que varios coherederos no solo tomaron posesión de los bienes adjudicados, sino que dispusieron de los mismos; y cuarto que desde la firma del documento, el día 18 de febrero de 1978 hasta la interposición de la demanda en marzo de 1997 han transcurrido casi 20 años, durante los cuales ninguno de los coherederos realizó acto que supusiera disconformidad con tal partición ni solicitara judicial o extrajudicialmente la nulidad, anulabilidad o rescisión de la partición efectuada.

2.- En todo caso, es evidente que a la partición de bienes hereditarios que realicen los propios herederos le es aplicable las normas generales de loas arts. 1300 a 1314 del Código Civil y en concreto, y de acuerdo con el art. 1301 del citado cuerpo legal la acción de nulidad solo durará 4 años, plazo superado con creces.

3.- En relación con la Finca Registral NUM010 , la finca Los Leones, que en la sentencia se excluye de la relación de bienes, D. Pedro Enrique , al que se le adjudicó la misma en el documento privado tantas veces mencionado, afirma, primero, que efectivamente reconoce que fue vendida en vida por su padre, pero que el cobró la cantidad pendiente de pago, por lo que nunca puso reparo a la validez de esa adjudicación.

En relación con las demandas reconvencionales:

1.- Estima que existe error en la apreciación de la prueba, respecto de la fabrica de tejidos existente en la CALLE003 nº NUM009 de Priego de Córdoba, primero por cuanto no está acreditado que tal industria fuera la misma que existió en la CALLE002 , que era la de su padre; segundo, por cuanto ha acreditado que esta ultima cesó en su actividad en 1972, mientras que D. Carlos Jesús inicia su actividad en 1973, y con maquinas adquiridas por él; tercero, por cuanto, en todo caso, dado que el inicio de la actividad fue anterior al fallecimiento de sus padres, es evidente que tal industria no debe incluirse en el haber hereditario; y cuarto, por cuanto tales hechos quedan reflejados en la liquidación del Impuesto de Sucesiones, liquidación que igualmente es acorde con el documento privado de partición objeto de esta litis elaborado en 1978.

2.- En todo caso, sostienen los recurrentes que dado que D. Carlos Jesús viene siendo titular de forma pacifica, publica e ininterrumpida de la industria, y además a titulo de dueño, al menos desde el años 1964, han transcurrido mas de 30 años y por tanto se ha producido la usucapión o prescripción adquisitiva del mismo.

SEGUNDO.- Aun cuando las diversas cuestiones planteadas por los recurrentes están tan íntimamente ligadas entre si que es difícil apelar a un elemental orden lógico en el análisis de las mismas, es lo cierto que el motivo planteado por la representación procesal de D. Ismael , Dª. María Inés , D. Pedro Enrique , Dª. María Esther , Dª. Alejandra y D. Rafael , debe ser estudiado en primer lugar, dado que entronca íntimamente con el núcleo esencial de la resolución combatida.

En efecto, como mas arriba se dijo, sostiene tal representación, en su escrito de formalización del recurso:

1º.- Que la Sentencia declara "la improcedencia de la división y adjudicación del caudal hereditario procedente de D. Carlos Jesús y Dª Milagros conforme al documento privado de fecha 19 de febrero de 1978", si bien en los fundamentos jurídicos de la misma se señala que procedía "declarar el carácter parcial e incompleto del documento privado", o dicho de otra forma, en ningún momento se establece la nulidad del mismo, por lo que lo procedente seria, manteniendo la validez del documento, completar la adjudicación con los bienes omitidos, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1079 del Código Civil; y

2º.- Que todo caso, es evidente que a la partición de bienes hereditarios que realicen los propios herederos le es aplicable las normas generales de loas arts. 1300 a 1314 del Código Civil y en concreto, y de acuerdo con el art. 1301 del citado cuerpo legal la acción de nulidad solo durará 4 años, plazo superado con creces.

Evidentemente lo que se está afirmando, haciendo una lectura lógicamente interesada de la resolución combatida, es que la partición practicada mediante documento privado el día 19 de febrero de 1978 debe declararse valida.

Sin embargo esta Sala en modo alguno comparte tal criterio, y es mas, del contenido de los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la resolución combatida se desprende todo lo contrario, es decir, se desprende la ineficacia de la partición llevada a cabo, precisamente por la omisión de una parte tan importante del patrimonio de los causantes que deben producir la nulidad absoluta de la partición llevada a cabo, procediéndose a elaborar un nuevo inventario de los bienes y derechos que integraban el caudal hereditario.

Siguiendo de forma sistemática la doctrina, por otro lado pacifica, recogen entre otras las Sentencias de las AAPP de Madrid de 27-11-1999 y de Córdoba (Sección 3ª) de 07-04-1999, se puede afirmar que "La partición puede verse afectada por diversos vicios y defectos que la hacen impugnable. Aunque el C.C. regula únicamente la rescisión por lesión no cabe duda que existen muchos supuestos en los que es posible hablar de ineficacia de la misma. Las particiones como todo negocio jurídico pueden ser nulas, anulables y rescindibles. Así lo reconoce desde antiguo la jurisprudencia del T.S. que en Sentencia de 25 de Febrero de 1.966 dice que "la naturaleza contractual de la partición de la herencia hecha o aprobada por los llamados a esta impone la aplicación a la misma de los preceptos sustantivos que determinan al existencia, validez y eficacia de los negocios jurídicos y consiguientemente de los referentes a su inexistencia, nulidad y rescisión (Sentencia de 9 de Marzo de 1.951) de lo cual se sigue que las particiones de la clase expresada, en las que hayan concurrido los esenciales requisitos que exige el art. 1.261 del C.C. para la existencia de los contratos, podrán ser anuladas conforme al art. 1.265 si el consentimiento prestado lo ha sido por error, violencia, intimidación o dolo y rescindidas no solamente por las causas legalmente previstas para las obligaciones en general (arts. 1.073 y 1.091 del CC.) sino también por la especial de lesión en mas de la cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (art. 1.074 del C.C.), pues carente nuestro C.C. de precepto de carácter general relativo a la nulidad de las particiones, son aplicables a esta materia la normas generales del derecho sobre la invalidez de los negocios jurídicos y por ende lo relativo a la ausencia o ilicitud de la causa ( Sentencia de 2 de Noviembre de 1.934 y 2 de Noviembre de 1.957").

Por tanto, y siguiendo las anteriores resoluciones podemos considerar como supuestos de ineficacia de la partición hecha por los herederos

I) Supuestos de nulidad:

a) La falta de algún presupuesto necesario para realizarla tal como la inexistencia de muerte del supuesto causante, la invalidez del testamento en que se funde o de la sucesión intestada si después aparece la existencia de un testamento.

b) La falta de algún elemento esencial en la partición tal como la ausencia de consentimiento de alguno de los que supuestamente la convinieron, la inclusión indebida de bienes no pertenecientes a la herencia o la exclusión sustancial de ellos, la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la omisión de operaciones fundamentales tales como el inventario para que exista verdadera partición o la infracción de normas de carácter imperativo y prohibitivo del art. 6.3 del C.C.

c) El supuesto especifico del art. 1.081 del C.C. de partición hecha por quien se creyó heredero sin serio.

II) Supuestos de anulabilidad:

Dado el carácter contractual de la partición han de considerase como tales todas aquellas efectuadas con un vicio del consentimiento es decir con error, dolo, violencia o intimidación (art. 1.300 del C.C.), particiones que surten sus efectos mientras no sean impugnadas, caducando la acción de impugnación a los cuatro años.

III) Supuestos de rescisión:

Pueden estos provenir de las siguientes causas:

a) Por aplicación de la doctrina general de los contratos a tenor de lo dispuesto en el art. 1.073 "las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones" y estas serán las enumeradas en el art. 1.291 del C.C.

b) De la específica contemplada para la partición en el art. 1.074 del C.C. cuando dice que "podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en mas de una cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas", acción que, conforme a lo dispuesto en el art. 1.076 del C.C. caduca también a los cuatro años desde que se hizo la partición.

IV) Finalmente ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1.080 del C.C. a tenor del cual "La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados, pero estos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) antes reseñada, cuando afirma literalmente que "A tal fin la doctrina legal sienta, como recoge la S. de la A.P. de Cádiz de 25 de Octubre de 1996, que la impugnación de las particiones de herencia merece en el Código Civil un tratamiento incompleto, deficiente y fragmentario, de modo que su régimen jurídico es de acuñación eminentemente jurisprudencial y viene asentado sobre dos pilares fundamentales, el uno constituido por el principio de adecuación de la partición a las cuotas hereditarias que requiere la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa de los lotes respecto al derecho de cada heredero, y el segundo por el principio de conservación de la partición -favor partitionis- que sobre la base de la complejidad que le es propia y en aras de la seguridad jurídica y estabilidad de las adjudicaciones, trata de evitar su continua revisión, e impone en lo posible la búsqueda de fórmulas que permitan subsanar las deficiencias acusadas sin necesidad de llevar a efecto nuevas particiones; así y saliendo al paso de la imprecisión técnica de que adolece nuestro Texto Sustantivo en el particular de que tratamos, al agrupar bajo la rúbrica "De la Rescisión de la Partición" (libro III, título III, capítulo VI, sección 4ª), aspectos tan heterogéneos como al rescisión propiamente dicha (arts. 1073 a 1078), la simple modificación (arts. 1079 y 1080) y la nulidad (art. 1081), el Tribunal Supremo, a partir de las pautas generales, sobre la ineficacia del negocio jurídico, que distinguen entre la inexistencia o nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad, ha venido a sistematizar los diferentes supuestos de nulidad, admitiendo como causas que determinan su pronunciamiento -amén del precepto singular del art. 1081- la ausencia de alguno de los presupuestos del acto -así la supervivencia del testador y la nulidad del testamento con referencia al cual se practicará la partición- los vicios que afectan a los requisitos esenciales de la partición, -así, la falta de consentimiento del autor o de las personas que deban prestarlo, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante, confusión de patrimonios, exclusión sustancial de bienes u ocultación deliberada de los componentes del caudal, pudiendo además admitirse -art. 6.3 CC- la contravención de una norma imperativa que no disponga una sanción distinta a la nulidad (SSTS 31 de mayo de 1980 y las que en ella se citan, esencialmente las de 2 de noviembre de 1957, 13 de octubre de 1960, 2 de noviembre de 1974 y 7 enero de 1975); por otra parte y susceptibles de anulabilidad serán las particiones viciadas por la incapacidad de las personas que en ellas concurran (SS. 23 de diciembre de 1974, 16 de mayo de 1985 y 17 de diciembre de 1988), y aquellas otras en que se revele la existencia de error, dolo, violencia o intimidación; finalmente, la rescisión, a diferencia de las categorías enunciadas, parte de la existencia de una partición válidamente celebrada -en la que se dan todos los elementos esenciales, no contradice una norma imperativa ni plantea problemas de capacidad de obrar ni vicios del consentimiento- pero en la que concurren determinadas circunstancias, en particular un agravio jurídico-económico para los coherederos o algún tercero, que la hacen impugnable total o parcialmente, mediante el ejercicio de una acción personal, de carácter Subsidiario, dotada de un plazo de caducidad de 4 años, que asiste al perjudicado en más de una cuarta parte del valor total del lote adjudicado al tiempo de practicarse la partición, con las solas excepciones de los arts. 1075 y 1078 CC.

TERCERO.- Desde tales premisas, ya puede adelantarse que evidentemente, lo que subyace en la resolución combatida, causa principal de la solución a la que se llega, no es sino, además de la inclusión en el inventario y por tanto en el documento de participación en su día elaborado, de un bien, la finca rústica de Los Leones, que en su día y antes del fallecimiento del padre de los litigantes, ya había sido vendida por este; la omisión en el inventario, y por tanto la exclusión de la partición del elemento principal y mas valioso del caudal, cual era la fabrica de tejidos situada en la CALLE003 NUM009 y la tienda de textil situada en la CALLE000 , ambas de Priego de Córdoba.

Y por tanto y aunque (como reiteraba la sentencia de esta Audiencia Provincial tantas veces citada) resulte ocioso insistir "en la necesidad de respetar el criterio restrictivo imperante en nuestro ordenamiento respecto de la admisión de las pretensiones de invalidación de las particiones y favorable en lo posible a la subsistencia de éstas, procurando apurar todos los recursos y soluciones antes de pronunciar la nulidad, rescisión e incluso la modificación de las mismas, siguiendo la línea jurisprudencial trazada desde antiguo y explicitada a partir de la S. 25 de febrero de 1969 en el "principio de conservación" de la partición, fundado en que la indivisión de los bienes que la herencia comprende es incompatible con la función individual asignada a la propiedad y en cuanto representa provisionalidad está en oposición con uno de los principales efectos particionales, cual es que cada uno de los partícipes obtenga el carácter de propietario de los bienes que integran su lote, sin perjuicio de enmendar los defectos que se observen y rectificar en cada caso lo pertinente, doctrina que se decanta en más recientes pronunciamientos señalando que "si de agravios patrimoniales se trata, se deben volver a hacer, si los errores y lesión son substanciales y tan enormes que de otro modo no se pueden enmendar (S. 31 de mayo de 1980)".

Es claro que tal omisión, la de la fabrica, era tan sustancial que fue denunciada por todos los demandados, y hasta por los demandantes que tras haberse desistido de la acción primitivamente entablada, pasan a ser demandados a fin de evitar la excepción de litisconsorico pasivo necesario. Todos ponen el acento en:

Que la partición llevada a cabo por documentos privado de fecha 19 de febrero de 1978 era incompleta, y tenia como única finalidad proceder de forma ficticia a efectos fiscales a adjudicar aquellos bienes que aún se encontraban a nombre de los causantes; pero que ello no obstaba a que posteriormente se partieran los negocios que estaban, formalmente a nombre de los hermanos Carlos Jesús y Marco Antonio . (Confesiones Judiciales de Dª Carina al folio 268 del Tomo II, de D. Gonzalo al folio 283 del mismo tomo, de Doña Elvira al folio 291 del mismo Tomo, de Doña Alejandra al folio 317 del Tomo II). Máxime si es claro que no existía un equilibrio entre los lotes, sobre todo si se tiene en cuanta que a D. Pedro Enrique se le adjudica la Finca DIRECCION000 ya vendida pos su padre, en vida, el cual no ha acreditado que recibiera pago alguno de la venta; lo que supone, por otra parte, que ningún crédito debe ser traído al inventario.

Que como queda acreditado documentalmente, ya por documento 3 de la Contestación a la demanda de D. Gonzalo (del que se deduce que tanto D. Carlos Jesús como D. Marco Antonio reconocen que los negocios eran del padre, en julio de 1964), ya por la distinta documental del Ayuntamiento otorgando licencias para el traslado del negocio desde la CALLE002 a la CALLE003 , como por los documentos de compra de maquinaria, como por los de la Seguridad Social (se da antigüedad mayor a determinados trabajadores que la que tenia formalmente la fabrica de la CALLE003 , lo que supone que tal industria no era sino la sucesora de la existente en la CALLE002 ) se llega al convencimiento, como lo hace la sentencia de instancia que ambos negocios son en realidad el mismo, el que era titular el padre de los recurrentes, pese a la titularidad formal a nombre de D. Carlos Jesús (como señala la representación de D. Gonzalo al oponerse al recurso, es claro que en muchos de tales documentos se hace constar en la antefirma "Hijo de Carlos Jesús ", tremendamente significativo de que la titularidad real del negocio, y de la adquisición de nuevas maquinas era de D. Carlos Jesús , causante).

En definitiva, y aunque la Sentencia no lo diga de forma expresa, es claro que de la misma, como resultado lógico de una prueba contundente y abundante, se desprende que el documento de partición tenia una simple finalidad fiscal, carecía de causa, y por tanto de uno de los elementos esenciales del contrato que por tanto lo hacen inexistente; y puesto que por otra parte, la titularidad de los negocios era simulada (folio 90 del Tomo I), siendo en realidad el propietario del mismo el causante, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la nulidad radical del contrato de partición de fecha 19 de febrero de 1978 por falta de causa, del art. 1261.3º en relación con el art. 1275 ambos del Código Civil (ver Sentencia del T.S. de 19-7-89).

De ahí, por otra parte, que no sea de aplicación ni el art. 1079 del Código Civil ni los arts. 1300 y concordantes del mismo cuerpo legal, dado que no nos encontramos, se reitera, ni ante un contrato simplemente anulable, ni ante la mera omisión de determinados bienes, que permite mantener en el resto la partición efectuada por los herederos.

Y de la misma forma debe desestimarse la pretensión concreta de D. Carlos Jesús de considerar adquirido por Usucapión el citado negocio, primero por cuanto se trata de una alegación nueva, y por tanto debe ser rechazada de plano, y segundo por cuanto carece la mas mínima lógica establecer como fecha de inicio la del documento de 1964 en el que reconoce que el negocio era de su padre, siendo así que consta acreditado actos posteriores del padre, así como del resto de los herederos ( en definitiva, es evidente que el justo título requisito indispensable para la adquisición ordinaria cuya aplicación se postula no concurre en el presente caso. Véase Sentencia de la A.P. de Guipúzcoa S 09-07-2001 en un caso similar al estudiado).

Es por todo ello que esta Sala comparte los criterios del Juzgador de instancia, que ya no reitera por considerar innecesario, referidos, no solo a la inclusión de ambos negocios en el inventario, máxime si los argumentos esgrimidos por los recurrentes en modo alguno, como queda dicho han sido desvirtuados en esta alzada.

CUARTO.- Y la misma suerte desetimatoria debe correr el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo .

En efecto, por lo que se refiere a la omisión de la Finca Urbana sita en la CALLE003 nº NUM009 esta Sala comparte íntegramente los razonamientos que se contienen en el Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia. No existe indicio alguno de que la citada finca fuera propiedad del causante ni que se adquiriera con dinero del mismo; antes bien, de la prueba documental aportada (y en modo alguno desvirtuada en esta alzada) se deduce con claridad meridiana fue D. Ismael quien primeramente adquiere la finca primitiva en 1972, quien posteriormente vende a sus tres hermanos (D. Pedro Enrique , Dª Alejandra y D. Rafael ) parte de la misma, adquiriendo los cuatro otro segundo inmueble que agrupan al primero.

En segundo lugar en modo alguno se ha acreditado que exista crédito por la venta en su día de la DIRECCION000 , como se ha reiterado en otras ocasiones, vendida por el causante en vida del mismo.

Tampoco se ha acreditado la existencia de beneficios y menos aún que se pactara que los mismos deben ser traídos al inventario, por parte de los hermanos a los que se le adjudicaron fincas rústicas, máxime si una, como se ha dicho, no existía por haber sido vendida previamente.

Por ultimo, si debe acogerse la ultima de las pretensiones deducida por el recurrente referida a la puntualización, que esta Sala considera no solo razonable, sino imprescindible, a la vista de la prueba practicada. Efectivamente, es claro que no nos encontramos ante la antigua fabrica textil que primitivamente estaba en la CALLE002 , sino que acreditada que la adquisición de la maquinaria fue llevada a cabo en su día por el causante, la nueva fabrica existente en la CALLE003 , y que se relaciona en el inventario debe ser considerada como fabrica textil y de confección.

QUINTO.- Es por todo lo expuesto que procede:

Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ismael , Dª. María Inés , D. Pedro Enrique , Dª. María Esther , Dª. Alejandra y D. Rafael .

Estimar en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo , en el sentido de denominar a la fabrica que se relaciona en el punto 7 del inventario, en el fallo de la Sentencia como "fabrica de tejidos y confección".

Por ultimo, a la vista de las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas, y atendiendo a las especiales relaciones existentes entre los litigantes, no procede hacer declaración alguna sobre las costas de esta recurso, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso por la representación procesal de D. Ismael , Dª. María Inés , D. Pedro Enrique , Dª. María Esther , Dª. Alejandra y D. Rafael y estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo , debemos confirmar íntegramente la Sentencia de instancia excepto en el concreto extremo de denominar al bien relacionado en el nº 7 del fallo como "fabrica de tejidos y confección", manteniendo el resto de los pronunciamientos y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.