Sentencia Civil Nº 423/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 303/2004 de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimonovena

ROLLO Nº 303/2004 -CC

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 448/2002

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BADALONA (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m.423/2004

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre del dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 448/2002 seguidos por el Juzgado Instrucción 2 Badalona (ant.CI-6), a instancia de D. Carlos Miguel , contra Dª. Gabriela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de enero de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador LUISA INFANTE LOPE en nombre y representación de Carlos Miguel , contra Gabriela , con Procurador JOSEP RAMON JANSA MORELL, debo declarar y declaro la extinción del condominio existente sobre la vivienda descrita en el antecedente de Hecho Primero del escrito de demanda, acordando asimismo la adjudicación de la misma a favor de Gabriela , que deberá abonar a Carlos Miguel la cantidad de 50.220,57 euros./ No ha lugar a los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda y de contestación./ Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 27 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badalona, Barcelona y recaída en el procedimiento de juicio ordinario nº 448/2002, estima parcialmente la demanda formulada por Carlos Miguel contra Gabriela y declara extinguida la comunidad existente entre ambas partes sobre la finca sita en Badalona, en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Badalona, acordando su adjudicación a la demandada Gabriela y la obligación de esta de abonar al demandante la suma de 50.220,57. Consideraba la indicada resolución como una cláusula del convenio regulador suscrito por las partes con ocasión de su divorcio, el 14 de marzo de 2002, referida al que fue domicilio conyugal y que corresponde a la finca antes indicada, no atribuía su uso continuado a ninguna de ellas , facultando a ambos condueños para el ejercicio de la acción que nos ocupa una vez transcurridos cuatro meses desde la firma del citado convenio, respetando en ese plazo el uso exclusivo de la vivienda por Gabriela , añadiendo que esta se la podría adjudicar para si o bien a favor de persona designada por ella. Continua la sentencia de instancia expresando como el 14 de junio de 2002, dentro del plazo establecido, la letrada de Gabriela hizo entrega al de Carlos Miguel de una valoración de la vivienda indicada, el cual solicitó una nueva tasación al no mostrarse de acuerdo con la recibida; la demandada, el 18 de junio de 2002, remite nueva valoración que supone 100.441,14 EUR, a lo que el actor, el 28 de junio de 2002, contesta mostrando su conformidad con la adjudicación de la finca a Gabriela mas discrepando aun con el valor asignado, a lo que añade nueva solicitud de tasación , comunicación que fue rehusada por la demandada, realizándose una por cuenta del actor que alcanza 136.400 EUR. Sobre esta base la sentencia de instancia concluye como eficaz a los efectos del convenio suscrito la manifestación de la demandada sobre su voluntad de adjudicarse la vivienda común, atribuyendo a la misma como valor el de 100.441,14 EUR tras examinar los dictámenes mencionados y considerar mas ajustado el aportado por la demandada, desestimando la pretensión de abono a la demandada de las cantidades correspondientes a IBI y seguro de hogar por las razones allí expuestas.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Miguel interesando, la revocación de la sentencia de instancia, achacando al fallo recaído el vicio de incongruencia al no haberse planteado formalmente reconvención que pudiera amparar el contenido del mismo, igualmente considera el recurrente que acreditada la indivisibilidad de la finca mencionada y la ausencia de acuerdo eficaz por las razones que expresa solo cabe la venta en publica subasta de la misma en los términos interesados en la demanda, con imposición de las costas de la instancia. La representación procesal de la demandada se opone al recurso de contrario interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ver por todas la Sentencia de 6 de Junio de 1997), la "ACTIO COMUNI DIVIDUNDO" derivada del art. 400 C.C. representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza, que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años. Consecuencia de lo anterior es que el otro comunero no puede impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto, de manera que al ejercitarse por el actor un derecho a la división de la cosa común, no puede entenderse que con ello haya incurrido en una situación de abuso del derecho (art. 7 C.C.). Así, no existiendo pacto de adjudicación con indemnización en el caso de que la cosa fuere indivisible, la solución es su venta y el reparto del precio, resultando que si esto último tampoco se logra por la vía privada, por remisión expresa del art. 406 a las reglas concernientes a la división de la herencia resulta de aplicación en desarrollo del art. 404, el art. 1062.II C.C. (tal y como hace repetidamente para la comunidad ordinaria la Jurisprudencia, salvo alguna excepción), según el cual bastará que uno solo de los herederos pida la venta en pública subasta para que así se haga.

TERCERO.- Tiene también declarado nuestro TS 1ª, en Sentencia de 11 de mayo de 1999, núm. 422/1999, rec. 3148/1994. Pte: Villagómez Rodil, Alfonso: " ... La regla general que rige las comunidades de bienes es que estas no permanezcan en tal situación en forma indefinida, conforme a nuestro Derecho tradicional, -Las Partidas decían que las cosas se gobiernan mejor cuando son de uno solo que cuando son de varios (Ss. de 5-11-1924 y 28-11-1957)-, por eso el Código autoriza a los condominios a pedir el cese de tal estado, que tiene las siguientes limitaciones: a) Cuando hay pacto vinculante entre los partícipes para continuar la situación indivisoria por el tiempo autorizado por la ley o resulta impuesta por el donante o testador, que no es caso que nos ocupa; b) Si la cosa resultase inservible, según su uso y destino, por consecuencia de la división a practicar (artículo 401) y c) Si fuese esencialmente indivisible o desmereciese mucho por la división, sin que medie acuerdo para su adjudicación a alguno o algunos de los copartícipes (artículo 404 del C. Civil), en cuyo caso el Legislador optó por la solución de proceder a la venta pública con reparto del precio obtenido. En el presente supuesto hallamos la inequívoca pretensión del actor de proceder a la extinción del condominio sobre la finca expresada, a que se declare su indivisibilidad y a que se proceda a la venta en publica subasta con el paritario reparto entre las partes del precio obtenido; la demandada, según es de ver en su escrito de contestación interesa la desestimación de aquella y, en su lugar, la adjudicación de la vivienda a su favor con abono de la suma de 50.220,57 EUR menos 210,82 EUR que se refieren a pagos adeudados por el actor, dicha posición no fue articulada a través de reconvención, considerando la apelada que tan solo afectaría a la formula de extinción de la división admitida, que debería encauzarse a través del indicado acuerdo, sin que entienda que de ello resulte ni incongruencia ni incumplimiento de las Normas Procesales. Por nuestra parte hemos de señalar como en la anterior regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cualquier posición de la parte demandada que no correspondiera con la simple absolución, debía ser considerada como reconvención, pudiendo ser esta expresa, planteada formalmente tras la contestación, con la debida separación de la misma y observando las formalidades, requisitos y solemnidades exigidas para la demanda, o bien implícita, cuando la pretensión del demandado que aparecía distinta de la de su absolución no se incorporaba de este modo. En ambos casos resultaba imprescindible su traslado a la contraria a fin de que esta pudiera expresar su posición frente a la misma, con cumplimiento estricto de los principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro sistema procesal y cuya inobservancia suponía la imposibilidad de pronunciamiento al respecto. La vigente LEC, a la que aparece plenamente sometida la causa que nos ocupa, variando el sistema anterior exige indefectiblemente que la reconvención se proponga a continuación y con la oportuna separación de la contestación, con manifiesta sanción de inadmisibilidad para la reconvención implícita. Aplicado lo anterior al supuesto que nos ocupa, comprobamos como resulta indiscutido que no se ha planteado por la demandada formalmente reconvención lo que nos determina a no poder atender, sino en forma de oposición cualquiera de las pretensiones incorporadas en la demanda, salvo que estas vengan justamente referidas a los aspectos legalmente definidos en el objeto que nos ocupa, lo que hemos de examinar a continuación.

CUARTO.- En este sentido comprobamos, a pesar de todo, como las partes no resultan beligerantes ni en la cesación de la comunidad ni en el carácter indivisible de la vivienda sino en el modo de proceder a la efectividad de esta división, a través de subasta como sostiene el actor o con cumplimiento del acuerdo defendido por la demandada, con advertencia del efecto a otorgar a dicho planteamiento con arreglo a lo antes expuesto mas, a los fines de dar cumplida respuesta lo que sea el objeto regularmente introducido en esta litis; debemos señalar como también hemos indicado up supra como el derecho de todo copropietario de poder pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común resulta compatible tanto con el pacto expresado en el art. 400 CC de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de 10 años, como con el reconocido en el art. 404 del mismo texto que contempla la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás. En este supuesto tampoco es negada por el actor, y aparece asentada en los propios hechos en los que funda su pretensión, el acuerdo entre las partes para la adjudicación de la vivienda a la demandada, resultando solo controvertida, en las cifras también indicadas, la suma que corresponde al valor real de ese inmueble, y ello por cuanto el acuerdo de adjudicación del inmueble a la demandada resulta incompleto por la controversia manifestada incluso en esta alzada en torno al precio ajustado al valor del inmueble; razones que llevan a la Sala a otorgar la adecuada respuesta a la pretensión ejercitada en el modo prevenido por la Ley que no puede ser otra que la expresada en el art. 404 del Código Civil, resultando adecuada la estimación de la demanda en la declaración de la extinción del condominio de las partes sobre la vivienda indicada, la declaración asimismo de su indivisibilidad y la lógica consecuencia de su venta en publica subasta, destacando como los acuerdos o convenios entre las partes sobre atribución y adjudicación de las fincas por cualquier vía evitaría la subasta pública, pero siempre que asi resulte inequívoca y concretamente de la voluntad de ambas partes, lo mismo que la valoración de los bienes por acuerdo de las partes o por peritos designados judicialmente, en su defecto y es que aun cuando la LEC atribuye preferencia a los acuerdos o convenios de las partes a la subasta judicial, no pueden ser obviadas las diligencias precisas para la realización de los bienes hasta en tanto no se conciten acuerdos alternativos a la subasta pública, como prevén los artículos 636, 640, 641, 661, 662 y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 402, 404 y 406 del Código Civil, debiendo ser estimado el recurso planteado en el sentido expresado.

QUINTO.- En relación con las costas causadas en esta alzada, considerada la estimación del recurso planteado, no serán estas impuestas a parte alguna, conforme a lo prevenido en el art 398.2 LEC, manteniéndose el pronunciamiento en relación con las causadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Carlos Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badalona, Barcelona, y recaída en el procedimiento de juicio ordinario nº 448/2002, del que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, manteniendo la declaración de la extinción de la comunidad existente entre Carlos Miguel y Gabriela sobre la finca sita en Badalona, en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Badalona, y siendo la misma indivisible, ordenamos su venta en pública subasta con participación de licitadores extraños para la posterior distribución del precio obtenido en la porción equivalente a las cuotas respectivas en el proindiviso, siempre y cuando no convengan en la adjudicación a uno de los copropietarios mediante la indemnización correspondiente al resto con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, todo ello sin hacer, en relación con las costas causadas en ambas alzadas, especial pronunciamiento.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. NURIA BARRIGA LÓPEZ. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a . En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.