Sentencia Civil Nº 423/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 774/2006 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 774/06

Procedente del procedimiento nº 149/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arenys de Mar

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 774/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 19

de mayo de 2006 en el procedimiento nº 149/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar, en el que

son recurrentes CONSTRUCCIONES VECTOR, S.A. y HOTEL MARITIM TURISTIC S.L., y previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

Barcelona, 22 de septiembre de 2008

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. MARIA BLANCA QUINTANA RIERA en nombre y representación de CONSTRUCCIONES VECTOR, S.A. contra HOTEL MARITIM TURISTIC y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 93.577,32€ mas los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial al demandado, sin efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes. Absolviendo a la demandad del resto de los pedimentos efectuados en su contra.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. LLUIS PONS RIBOT en nombre de HOTEL MARITIM TURISTIC, S.L. condenando a CONSTRUCCIONES VECTOR, S.A. a abonar a HOTEL MARITIM TURISTIC, S.L. la suma de 62.573,31€ mas los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial a la demandada reconvencional, sin efectuar expresa condena en costs a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Construcciones Vector, S.A., recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando al efecto lo siguiente:

1º Las obras de ampliación del Hotel Marítim se llevaron a cabo con premura por expresa indicación de la propiedad y se simultanearon los trabajos de varios industriales, solapándose las tareas, que se efectuaban sin ningún orden lógico, por lo que fue la demandada la que, no sólo aceptó, sino que propició y casi obligó a los industriales a trabajar mal y aceptó tal situación con el único fin de que el hotel estuviera listo para el inicio de la temporada de verano.

2º Las obras se realizaron sin el preceptivo proyecto ejecutivo completo y sin la presencia física constante del aparejador y del arquitecto integrantes de la dirección facultativa, por lo que los industriales trabajaron según las instrucciones que tanto la propiedad como GCO, la empresa que realizaba la gestión y coordinación de los trabajos de los industriales, les dieron, instrucciones que se le daban desordenadamente a medida que avanzaba la obra.

3º Es cierto que cuando Vector terminó sus trabajos en el hotel existían algunos defectos o trabajos pendientes de terminar, pero la propiedad era consciente de ello y, juntamente con Vector, acordó reanudar los mismos después de la temporada de verano, cuando ya no hubiera clientes en el hotel y, pese a que luego Vector se puso en contacto para proceder a realizar las reparaciones acordadas, estando dispuesta a realizar esos repasos, nunca se le indicó la fecha de inicio de los mismos.

4º Ninguna de las 23 lesiones detectadas en el hotel por el arquitecto D. Fermín e imputadas por la demandada a Vector son debidas a una mala ejecución de los trabajos, sino más bien a deficiencias del proyecto, a malas instrucciones dadas por los técnicos y la propiedad, a materiales suministrados por la propia propiedad e incluso se deben a trabajos en los que Vector ni tan siquiera intervino.

5º En el perito de la demandada concurre una falta de objetividad y su dictamen no acredita fehacientemente la situación exacta en que se encontraba el hotel en el momento en que Vector realizó sus trabajos.

6º No se puede aceptar la valoración económica de las reparaciones que contiene el informe pericial de la demandada porque ésta no reparó algunos de los defectos y no ha aportado las facturas de las supuestas reparaciones y el único soporte de la misma para fijar su importe se encuentra en unas valoraciones que el propio perito señaló como orientativas, por lo que debería haberse dejado la valoración económica de las lesiones que el juzgador creyó imputables a Vector para la fase de ejecución en sentencia, en cuyo momento la parte podría aportar las supuestas facturas incurridas.

7º El cumplimiento por equivalencia, que es el solicitado por la demandada, tiene carácter subsidiario y sólo se establece cuando la reparación "in natura" es imposible de efectuarse o cuando el deudor no realiza la prestación debida, supuestos que no concurren en este caso, ya que Vector nunca se negó a reparar los defectos surgidos en la obra que le fueran imputables y no existe ninguna prueba respecto a la imposibilidad de realizar esa reparación.

8º No procede el pago de los intereses legales y en ningún caso se le puede condenar a su abono porque la cantidad sobre la que han de imponerse dichos intereses debe ser líquida, no teniendo tal condición la que ha de determinarse en juicio, como es el caso.

La parte demandada también recurre la sentencia, en la parte que desestima parcialmente su demanda reconvencional, en concreto las lesiones que enumera y que la resolución no atribuye a una defectuosa o incorrecta ejecución por parte de la actora.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de la demandante hay que señalar que es cierto que en las obras que nos ocupan el plazo era más bien corto, atendida la envergadura y alcance de las mismas, y que ello vino determinado por el hecho de que la propiedad quería abrir el hotel en verano ya que tenía contratadas camas para esa temporada con la agencia de viajes.

Ahora bien, junto a ello hay que tener en cuenta que el plazo fue una condición determinante en la contratación de la demandante, la cual desde un primer momento conocía y aceptó que existiera una fecha límite, por lo que no cabe ahora invocar el mismo como causa de que los trabajos se pudieran haber realizado mal, no estando, por otra parte, probado que la propiedad aceptara que los trabajos se realizaran defectuosamente, extremo que queda desvirtuado por la demanda reconvencional y por el documento seis de la demanda, en el que se recogen distintos defectos que se deben reparar.

En cuanto al modo de trabajar , de lo actuado se desprende que en esta obra intervinieron a la vez distintos industriales, circunstancia que, no obstante, no permite llegar a las conclusiones de la actora, porque se trataba de una gran obra, siendo factible, por los diferentes trabajos a realizar, la intervención simultánea de varios industriales, intervención éste que no comporta sin más y necesariamente una colisión entre los trabajos que cada uno de ellos tenía que efectuar o un obstáculo para la correcta realización de los mismos o de cualquiera de ellos.

En este punto se insiste en la circunstancia de que, cuando la actora empezó, se estaba realizando todavía la estructura, faltando dos plantas de la misma, plantas éstas que se ejecutaron cuando aquella ya estaba trabajando en esta obra y al mismo tiempo.

Esta circunstancia, que entendemos concurrió, no tiene sin embargo el alcance que le otorga la demandante porque , aunque la estructura fuera, como señala la testigo Doña Lidia , dos plantas por encima de los acabados, lo que no se ha probado es que ello interfiriera en los trabajos de Vector, que se efectuaban en las plantas inferiores, ni que esos trabajos en la estructura no se hicieran con las necesarias garantías tanto respecto a los mismos como respecto a los restantes que a la vez ejecutaba la actora.

En cuanto al proyecto ejecutivo, no podemos considerar que la obra se realizó sin disponer del mismo porque la dirección facultativa afirma en todo momento que sí había ese proyecto y porque, como así también lo ponen de manifiestos los dos peritos, sin dicho proyecto no se habrían podido iniciar las obras ya que el mismo es preciso para otorgar la licencia y para visar la dirección de obras.

El hecho de que se haya acompañado un proyecto visado con posterioridad no es óbice para la anterior conclusión porque este proyecto es una recopilación de proyectos anteriores y su finalidad era simplemente administrativa, en orden a obtener una determinada categoría de estrellas para el hotel.

Se ha alegado también que las obras se realizaron sin la presencia física constante de la dirección facultativa, circunstancia que, en cualquier caso, no incide en la cuestión litigiosa ahora analizada, ya que la misma se centra en determinar si ha habido o no una defectuosa ejecución material por parte de la demandante, ejecución que, en principio, resulta ajena a dicha dirección, salvo que la misma traiga causa de una incorrecta dirección, de unas ordenes inadecuadas, en cuyo caso no estaríamos hablando de un problema de ejecución material o de una defectuosa ejecución material, sino de dirección.

Respecto a la alegación de que no cabe el cumplimiento por equivalencia que solicita la actora, cabe oponer que , si existen defectos , no es imprescindible acudir a la reparación "in natura", porque ello tiene cabida en la excepción de "non rite adimpleti contractus" , que , de probarse, concede a la demandada el derecho al resarcimiento, bien mediante la reparación "in natura" si así lo pide (no habiéndolo pedido en este supuesto), bien mediante el cumplimiento por equivalencia, que puede materializarse en una indemnización o en una rebaja del precio, cumplimiento por equivalencia que es en este caso lo que pretende la demandada, ya que pide que se le abone el precio de reparación de los defectos, compensando el de las facturas y abonándosele la diferencia a su favor.

Frente a ello no cabe oponer que en un primer momento se convino en que la actora realizaría las reparaciones y ésta no se ha opuesto a hacerlo porque, aunque es cierto que se convino que la misma repasaría o repararía los defectos, estos fueron los que inicialmente se apreciaron, siendo destacable el hecho de que la actora no reconocía ser responsable de bastantes defectos, que en esta resolución se ha determinado que le eran imputables.

Por lo que se refiere al informe acompañado por la parte demandada, debe rechazarse la alegación de que el perito carece de objetividad porque quien le ha pagado su dictamen es dicha parte ya que en este procedimiento las pruebas periciales son pruebas que las partes han de acompañar (artículos 355 y siguientes de la LEC ), y se supone que pagar, por lo que su pago no puede invocarse para desvirtuar la prueba como tal.

También debe rechazarse el hecho alegado de que este dictamen no justifica la situación exacta de los trabajos realizados por la actora cuando ésta los efectuó porque no se ha justificado que con anterioridad a las visitas del perito se realizaran reparaciones o actuaciones en las obras ejecutadas por la demandante, señalando así el perito que, cuando fue, no había operarios trabajando y que luego sí estaban reparando.

Finalmente, y en cuanto a la valoración económica que se recoge en el dictamen aportado por la demandada, el que ésta no haya reparado los defectos o no haya acompañado las facturas de lo que se haya podido reparar, no impide que se pueda considerar válida y correcta la cuantificación económica recogida en dicho dictamen para los defectos que valora, dictamen que, de forma detallada , especifica las actuaciones a realizar y su respectivo coste, coste que no ha sido desvirtuado por la parte actora, que se ha limitado a oponer su falta de responsabilidad en tales defectos, pero no ha solicitado ni acompañado ninguna prueba que justifique que el precio ha de ser inferior o diferente al fijado en dicho dictamen, lo que podía haber efectuado en la prueba pericial que ella solicitó a la vista de la demanda reconvencional.

Es cierto que en el dictamen de la demandada se dice que esos precios son orientativos, pero se ha de entender que son los que en el momento de dictarse el dictamen se consideran adecuados, sin perjuicio de que a la hora de ejecutarse se adecuen a los precios de los industriales en ese momento, como así de forma clara lo señaló el perito Sr. Fermín en el juicio, en el que manifestó que la valoración económica la había realizado "en base a precios/m2, a las revistas de la construcción básicamente, en base a los precios del ITEC modificados, corregidos en base a mi experiencia, y en obras que he llevado a cabo y en consultas a industriales, en algunos casos consulta directa al industrial" y que "yo entiendo que en el momento que se determine en una sentencia firme y se haga orden de ejecución, se debería dar precios de industrial, claro. Lo mío es una orientación muy rigurosa, pero no es el precio industrial a día de ejecución".

Otra cosa diferente es que algunas de las reparaciones que se valoran en ese informe no se consideren procedentes porque en ese caso, no es que la valoración económica sea incorrecta, sino que la solución constructiva valorada no será la que se entiende deba ser, en cuyo caso sí procederá, por no haberse justificado el importe correspondiente a la misma, que su importe se determine en ejecución de sentencia.

TERCERO.- En cuanto a los defectos, habida cuenta de que se ha recurrido, tanto la estimación de algunos como la desestimación de los otros, procederemos al análisis de todos ellos, siguiendo el orden que en el dictamen y en la demanda reconvencional se establece.

Así, de la prueba aportada y practicada se desprende lo siguiente:

1º Lesión 2: Defectos en la planeidad y pandeo de las placas de escayola que conforman el falso techo en las zonas de bar y hall de recepción.

En el informe del perito D. Fermín se destacan las irregularidades de este falso techo, irregularidades cuya concurrencia igualmente reconoce el otro perito, designado a instancia de la parte actora, D. Lázaro , que en su dictamen señala que "efectivamente en la inspección visual por mi realizada puede observar diferencias de alineación y resaltes en las zonas del bar y del hall de acceso al hotel".

En cuanto a las causas de las mismas, en el informe del primero se indica que "la lesión se produce como consecuencia de una mala ejecución de la instalación de perfilería, tanto de las varillas de suspensión, como de los perfiles primarios y secundarios. Es del todo indispensable que el replanteo de las varillas de suspensión no presente defectos de nivelación y además hay que garantizar la alineación de todas las varillas (cuelgues) para evitar tensiones entre los perfiles primarios y los secundarios a la hora de su colocación".

Dicho perito en el acto del juicio expuso que ese defecto "se debía a una colocación incorrecta de lo que es la estructura interior del falso techo, lo que es la colocación de tirantes, de todo el sistema, tanto los perfiles perimetrales como los tirantes de sujeción-enhebración, como los perfiles primarios y secundarios. Esto hacía que en algunos momentos las placas no estuvieran forzadas porque no había espacio suficiente o que estuvieran descolgadas porque no tenían soporte en toda la continuidad del galte. En conclusión, la colocación de la estructura no era correcta".

La parte actora, en su contestación a la demanda reconvencional, opone que este trabajo lo subcontrató ella a otro industrial y que "la desnivelación de esos techos puede deberse a que los mismos tuvieron que ser desmontados en varias ocasiones, puesto que en el momento en que fueron colocados los falsos techos, todavía faltaban otras instalaciones que debían colocar otros industriales (Ver acta 004,4.2, doc. 15).".

En este punto de lo actuado se desprende que con posterioridad a la instalación de estos falsos techos los mismos tuvieron que ser desmontados para pasar instalaciones, señalando así la testigo Doña Lidia que la demandante tuvo que desmontar varias veces los techos porque el instalador era contratado directamente por la propiedad e iban retrasados.

Por su parte, el perito Sr. Lázaro expone en su dictamen que "la colocación de estos techos se ha de realizar una vez se hayan instalado la totalidad de elementos que discurren por su interior, pues en otro caso es más que probable que algunos elementos de sustentación se hayan de modificar por coincidencia con aparatos o conductos que se ubiquen dentro del cielo raso" y que , si se han desmontado varias veces los techos, ello "sin duda ha contribuido a las deficiencias existentes" y que "De hecho las deficiencias que destaca el Sr. Fermín en su dictamen, como la utilización de perfiles no normalizados o colocados en lugares que no corresponden, son claramente indicativas de que se han producido posteriores intervenciones en la instalación inicial".

Sin embargo y pese a lo expuesto por este último perito, hay que considerar que el defecto analizado trae causa de una defectuosa ejecución de estos falsos techos, imputable a la actora, porque, por una parte, aunque se hayan tenido que desmontar, ello por sí sólo no puede conllevar la producción de estas irregularidades ya que se trata de unos techos desmontables que, como tales, pueden ser desmontados, por lo que el hacerlo no puede ser el origen de estas deficiencias.

Al respecto el perito Sr. Fermín manifestó en el juicio que se trata de un techo desmontable y que estas placas se pueden extraer y volver a colocar y que aquí lo que ocurrió fue que la perfilaría metálica se colocó deficientemente.

Por otra parte, y partiendo del hecho de que la perfilería no está correctamente colocada, lo que no se ha probado es que inicialmente se hubiera efectuado bien y que luego, y al tener que pasar algunas instalaciones, se hubieran modificado esencialmente los elementos de sustentación, modificación que, por otra parte y en cualquier caso, no puede realizarse de forma incorrecta.

Por consiguiente se ha de estimar en este punto el recurso de la parte demandada, debiendo ser tenido en cuenta el correspondiente coste de reparación, que en el dictamen del Sr. Fermín se fija en 16.227,42 €.

2º Lesión 3: Defectos en el sistema de evacuación de aguas pluviales de las terrazas de la planta sexta.

La sentencia no atribuye la responsabilidad de esta deficiencia al constructor por considerar que éste actuó siguiendo las indicaciones de la dirección técnica y ya puso de manifiesto el problema, que detectó, respecto a que no había suficiente pendiente en las terrazas, y porque la actora no colocó las gárgolas.

En el informe del perito Sr. Fermín se establece que la causa de esta patología se encuentra en la defectuosa ejecución de las pendientes de las terrazas, que en algunos casos es inexistente y en otros no conduce al punto de evacuación, manifestando el mismo en el acto del juicio que se habían hecho varias catas y se pudo determinar que "la capa de formación de pendientes, que es la capa sobre la que se coloca la tela impermeable y la que de alguna forma conduce las aguas hacia los puntos de evacuación era inexistente, o sea, no existía o era insuficiente. La capa no estaba bien realizada", concluyendo así que "es un defecto de ejecución de las pendientes, esta capa no estaba bien realizada".

Por su parte el perito Sr. Lázaro , que afirma estar prácticamente de acuerdo en todo lo que afirma el anterior perito, mantiene en su dictamen que "Estoy de acuerdo en que la causa del estancamiento es la falta de pendientes de las terrazas".

Partiendo de ello no tiene trascendencia quien determinó el sistema de evacuación de agua ni quien colocó las gárgolas porque el defecto trae causa, no del sistema acordado, sino del hecho de no haberse realizado bien las pendientes de las terrazas, siendo esto un problema de ejecución que es atribuible al constructor, a quien se le encargó la formación de pendientes, como así se constata en la certificación sexta (folio 53).

Frente a ello no cabe oponer que ya se pusiera de manifiesto esta circunstancia con anterioridad porque, aunque así se hubiera hecho, ello no exime de responsabilidad al constructor, sin que se haya probado que la causa de ejecutar incorrectamente las pendientes no le sea imputable por deberse a una deficiencia estructural de la que no resulte responsable.

En su escrito de contestación a la reconvención la constructora sostenía que el problema tiene su origen en la falta de previsión en la ejecución de la estructura del edificio porque, según la misma, la altura de la última planta era inferior a las demás plantas del edificio y por ello las terrazas de esta planta no podían tener suficiente pendiente ni desaguar correctamente, dado que las puertas eran ya más bajas de lo normal y no se podía perder más espacio para conseguir la pendiente necesitada.

No obstante, esta circunstancia no ha sido acreditada, sin que se haya probado la alegada imposibilidad de que estas terrazas pudieran tener la pendiente necesaria, lo que por otra parte viene desvirtuado por el dictamen del Sr. Fermín , siendo también destacable que en el dictamen del perito Sr. Lázaro se atribuye la causa de este defecto a la falta de pendiente de terraza sin al efecto se haga referencia alguna a esa altura y falta de espacio que impidiera realizar la oportuna pendiente.

Tampoco cabe oponer que en la visita de obra de 26 de febrero de 2.003 se aludía a la necesidad de buscar una solución constructiva para impermeabilizar y aislar térmicamente las terrazas y que se reconocía expresamente que dicha solución tenía que plantearse por no haberse previsto dicho problema con anterioridad.

Y no cabe oponerlo porque esa mención no se refiere a la evacuación de las aguas, que se encuentra en otro apartado, y porque aquí simplemente se recoge la solución constructiva a verificar, indicándose que un determinado aislamiento no estaba previsto antes.

Igualmente hay que destacar que en el documento número 6 de la demanda se recogen dentro de las "incidencias-filtraciones de agua" lo relativo a estas terrazas, señalándose que la constructora procederá a "levantar las terrazas y rehacer las pendientes", documento respecto al cual el legal representante de la demandante alegó que se trataba de "una lista de repasos" normal en toda obra, circunstancia que nos lleva a considerar que se trataba de un defecto imputable al constructor.

Por todo ello debe igualmente valorarse esta deficiencia, de la que resulta responsable el constructor, estableciéndose en el referido dictamen un coste de reparación de 26.466,23 €.

3º Lesión 4: Humedades por filtración en el techo de la planta sexta o bajo cubierta en puntos de encuentro con desagües y chimeneas.

La concurrencia de este defecto es puesta de manifiesto por ambos peritos, que lo atribuyen a una defectuosa ejecución, exponiendo el perito Sr. Lázaro en su dictamen que "De la observación de las fotografías que se acompañan al dictamen del Sr. Fermín creo, como él, que las filtraciones son debidas a deficiencias en la realización de los encuentros de la cubierta con los elementos singulares que la atraviesan, sobre todo si allí faltan los encajes de la tela en los paramentos".

Esta deficiencia resulta atribuible al constructor, por cuanto se trata de una ejecución material incorrectamente realizada por el mismo, como así claramente se desprende de los dictámenes y en especial del dictamen del Sr. Fermín , al que se aportan fotografías y los resultados detallados de las catas efectuadas.

Ahora bien, la discrepancia en esta cuestión se centra sobre todo en el alcance de la reparación necesaria, extremo en el que las posición de los peritos no coinciden, ya que el Sr. Fermín contempla la extracción de la cubierta íntegra existente y una nueva construcción de la misma según el procedimiento por el mismo establecido, mientras que el Sr. Lázaro considera esta solución desproporcionada porque, según el mismo, "bastaría con una reparación efectiva de los mimbeles de las chimeneas, consistente en su impermeabilización con solape de 15 cm., y encajar la tela en los paramentos, para posteriormente protegerla con baldosa".

En este caso, y a la vista de las pruebas aportadas y practicadas, este Tribunal considera correcta y adecuada la reparación propuesta por éste último, por el Sr. Lázaro , ya que de lo actuado no se desprende que nos hallemos ante un defecto generalizado en toda la cubierta, lo que exigiría la medida propuesta en el dictamen de la demandada, sino ante unos defectos puntuales que se producen en los encuentros con esos elementos, únicos que se han acreditado, no estando probada la falta de estanqueidad en el resto de la cubierta, ya que las tres únicas catas que hizo el perito lo fueron en los remates perimetrales y en un sumidero.

Frente a ello no cabe oponer que el "agua bajo tela", que se pudo apreciar por el perito al realizar una cata es signo inequívoco de que la cubierta está deficientemente impermeabilizada y que no se trata de un problema de impermeabilización puntual porque ese "agua" se vio al realizar una cata precisamente en el encuentro de la cubierta con uno de los sumideros, sin que tengamos constancia fehaciente de ninguna más en otro lugar que no sean esos encuentros.

Por consiguiente , y habida cuenta también de que las Normas Tecnológicas de la Edificación no son de obligado cumplimiento, se estima correcto el sistema de reparación señalado por el Sr. Lázaro , debiéndose valorar en ejecución de sentencia el importe correspondiente a esta actuación, ya que no se ha dictaminado en este procedimiento el importe correspondiente a esta concreta reparación y no puede deducirse de lo actuado, sin que ello venga tampoco detallado en el informe del Sr. Fermín , que comprende una actuación mucha más amplia y diferente de la que, por lo razonado, se ha de tener en cuenta a los efectos de esta resolución.

4º Lesión 6: Defectos en la colocación en los pavimentos cerámicos de planta baja y planta sexta o bajo cubierta. Defectos en el embaldosado de la cocina.

Dentro de esta lesión hay que distinguir dos apartados, primero, el que hace referencia a los pavimentos, y segundo, el relativo a los revestimientos verticales y enladrillados.

En cuanto al primero de ellos , la constructora mantiene que el pavimento usado en las terrazas era defectuoso y así se lo hicieron saber a la propiedad y que la empresa GCO y la propiedad fueron los que le indicaron la técnica que había de seguir para colocar las baldosas y los pavimentos, por ser la más rápida, siendo la técnica de colocación de los materiales impuesta por la propiedad y la deficiente calidad de los mismos, suministrados también por ella, los que propiciaron los defectos, defectos de ejecución que por ello en ningún caso le pueden ser imputados.

Este criterio es acogido por la sentencia, que exime de responsabilidad al constructor al estimar que las irregularidades se deben al material suministrado por la demandada y al sistema de colocación, que fue el indicado por la demandada y la empresa gestora de las obras.

Analizadas las actuaciones, este Tribunal considera que las deficiencias en este apartado no traen causa del sistema seguido para la colocación de este pavimento ni de unas irregularidades del mismo, sino de la defectuosa ejecución llevada a cabo por la constructora.

Así, en el dictamen del Sr. Fermín , y tras realizar una cata, se deja constancia de que la rotura de las piezas cerámicas viene producida porque el mortero no llega a extenderse de forma regular y por lo tanto en estos puntos la pieza cerámica no tiene apoyo y en consecuencia, si se carga la zona, se produce, la rotura, señalando también que en la planta sexta se detectan piezas colocadas defectuosamente con desniveles apreciables entre piezas y falta de nivelación entre diferentes piezas.

Asimismo, este perito en el acto del juicio manifestó que este pavimento "no está ejecutado bien. El soporte o la capa de agarre no es continua en algunos puntos y por tanto ahí se debe la rotura de piezas en las esquinas y en la planta sexta la capa de mortero no está nivelada y por tanto las piezas están desniveladas, porque la capa de agarre no estaba bien nivelada".

Es cierto que en este procedimiento se ha alegado que las piezas, suministradas por la propiedad, no eran correctas pero no cabe atribuir a ello las deficiencias existentes en estas dos plantas porque , por una parte, la testigo doña Lidia manifestó que, aunque se quejaron a los suministradores, éstos fueron varias veces y les demostraron que conforme a la normativa existente respecto al tema de gres se permite una diferencia de 2-3 milímetros y por eso, y con base esa normativa tuvieron que aceptarlas, de lo que se deriva que las referidas piezas no eran defectuosas, cumpliendo la correspondiente normativa, sin que al respecto se haya probado que las mismas estuvieran dobladas o abombadas, en cuyo caso sí se les habría admitido la devolución, lo que no se hace.

Pese a las alegaciones de la actora, en el documento número 20 de la demanda no se recoge que el pavimento usado sea defectuoso, ya que lo único que se indica es que en las terrazas del edificio antiguo únicamente se cambiarán las piezas rotas.

Por otra parte, hay un dato que lleva a considerar que no cabe atribuir a una supuesta deficiencia de dichas piezas los defectos analizados y es la circunstancia de que el pavimento cerámico es el mismo en las distintas plantas y, sin embargo, únicamente se aprecian defectos en la planta baja y en la sexta.

Por esta misma razón no cabe tampoco estimar que fuera el sistema técnico seguido para la colocación del pavimento la causa de tales defectos porque en ese caso los mismos aparecerían también en las restantes plantas, ya que no se ha acreditado que se siguiera en ellas un sistema diferente, habiendo manifestado el aparejador de la obra que dieron las mismas instrucciones para todas las plantas.

De igual manera hay que destacar que, aunque el sistema de colocación no era el más adecuado, ello no implica que el mismo sea incorrecto, si bien resulta en cierta manera más difícil o arduo ya que, como se indica en el dictamen del Sr. Fermín , se ha de nivelar cada vez que se coloca una pieza nueva, no siendo, como señaló este perito, la solución más rápida.

Por consiguiente, la actora debe asumir el coste de la reparación de este defecto, que en el dictamen se cuantifica en la suma de 52.014,45 €.

En cuanto a al embaldosado de los paramentos verticales, los cambios de tonalidad de las baldosas no puede atribuirse al constructor, ya que fueron suministradas por la propiedad, y respecto al desprendimiento puntual de las mismas, que se ha constatado, la solución más correcta y adecuada no es , a juicio de este Tribunal, la extracción de todas las baldosas sino la expuesta por el Sr. Lázaro , el cual señala en su dictamen que "basta con arrancarlas (las baldosas desenganchadas del soporte) y volverlas a colocar en condiciones".

En consecuencia, y por esta razón, se deberá determinar en ejecución de sentencia el importe correspondiente a esta actuación, importe que no consta y no puede deducirse de las periciales.

5º Lesión 8: Defectos de estanqueidad en los lucernarios que iluminan la piscina la piscina interior en planta baja o semi sotano.

La parte demandada sostiene que la causa de este defectos e encuentra en la deficiente impermeabilización realizada por la actora, quien debía haber efectuado correctamente la entrega de la membrana impermeable con la carpintería del lucernario, exponiendo el perito Sr. Fermín que en este caso resulta apreciable un solapamiento insuficiente de la tela asfáltica sobre el perfil zeta de soporte.

Pese a estas afirmaciones no puede considerarse que este defecto sea atribuible al constructor ya que el mismo no realizó ni colocó los lucernarios y el perito Sr. Lázaro manifiesta que " será necesario, para definir la responsabilidad de las filtraciones, adivinar si la impermeabilización de esta cubierta fue realizada con anterioridad a la colocación de los zócalos perimetrales de los lucernarios, lo que de haber sido así eximiría de responsabilidad al contratista", circunstancia, la del momento en que se realizó, que no ha sido acreditada.

Por tanto, y al haber intervenido varios industriales, para poder imputar la responsabilidad al constructor se tiene que justificar que realizó la impermeabilización después de la colocación de esos elementos, lo que no se ha hecho, siendo destacable el hecho de que quien podía haberlo acreditado en forma era la parte actora, con las facturas de esos otros industriales o las correspondientes certificaciones.

6º Lesión 10: Humedad de capilaridad en el tabique de división de la piscina interior con el pasadizo de la planta baja.

La parte demandada alega que el origen del problema se encuentra en que el agua no evacuaba correctamente porque existía una falta de pendiente del pavimento que condujera el agua hasta el punto de desagüe, por lo que es un problema de mala ejecución material y no de proyecto.

Esta pretensión no puede prosperar porque no se ha probado que estuvieran proyectadas unas pendientes conducidas en toda la superficie del pavimento de la piscina que tuviera que haber realizado la constructora y porque la causa de de esta humedad se encuentra básicamente en el hecho, indicado en el informe del Sr. Fermín , de la falta de rejas de sobresalida y de desagües en toda su anchura así como de sumideros justamente en los extremos.

7º Lesión 11: Manchas de humedad, suciedad y restos biológicos en las cubiertas a cuatro aguas de planta baja en el porche de acceso al hotel.

La sentencia establece que esta deficiencia no es imputable al constructor y, pese a que la demandada dice recurrir todo lo que le ha sido denegado en dicha resolución, en su recurso no hace mención alguna a esta partida.

En cualquier caso, esta partida no debe incluirse entre los defectos imputables a la parte actora, desde el momento en que en el dictamen del Sr. Fermín se determina que "la lesión se produce como consecuencia de un planteamiento incorrecto de la solución de evacuación de las cubiertas y la marquesina de entrada , no se ha resuelto el tema de evacuación", criterio que es compartido por el Sr. Lázaro , que en su dictamen concluye que, a la vista de lo expuesto por el anterior, "no puede quedar duda sobre la falta de responsabilidad de Construcciones Vector en la realización de esta partida".

8º Lesión 12: Restos de goteras en la fachada por defectos en la colocación de las gárgolas de evacuación de las aguas pluviales en las terrazas.

La cuestión litigiosa se centra en este caso en determinar si la actora colocó o no estas gárgolas, ya que no existe discusión sobre la circunstancia de que están mal ejecutadas.

La actora niega dicha colocación y, pese a que la dirección facultativa afirma lo contrario, no se ha aportado ninguna prueba que justifique el hecho positivo de su instalación por parte de la demandante.

El perito Sr. Lázaro expone en su dictamen que "manifiesta el contratista que fue otro industrial, por lo que he podido constatar, en la facturación realizada por el contratista no figura esta partida", habiendo declarado dicho perito en el juicio que es cierto que fue la actora la que le dijo que otro industrial lo había hecho, pero que "yo analicé la documentación de la facturación y no encontré esta partida.".

Frente a ello no cabe oponer que, al ser una obra de envergadura, en la facturación no se detallaban exhaustivamente todas y cada una de las partidas, pudiendo estar incluida la colocación que nos ocupa en la general de impermeabilización porque, preguntado al respecto el perito Sr. Lázaro , el mismo manifestó en el juicio que si se tratara "de un agujero para desaguar las terrazas le diría que sí, pero como hay una gárgola y es un elemento que no tiene nada que ver con la fachada, sino que es una pieza, le diría que en el 95% de las obras se factura independientemente".

9º Lesión 16: Manchas de humedad en el falso techo de la zona de bar y restaurante en la planta semisótano del hotel.

La parte actora alega que no se le puede atribuir la responsabilidad de este defecto porque el origen del mismo es la falta de estanqueidad de las terrazas de la planta primera y ella no construyó estas terrazas, habiendo manifestado el legal representante del Vector que hicieron la planta baja entera, lo que no significa que se realizara ningún trabajo en las terrazas que se encuentran encima del bar y restaurante de la planta baja, y desde donde se filtra el agua que provoca las humedades.

Analizadas las actuaciones hay que poner de manifiesto que, aunque la dirección facultativa de la obra mantiene que la actora sí realizó un cambio del sistema de evacuación en esa zona, lo cierto es que no se ha probado que la demandante actuara en ella, indicando en su dictamen el perito Sr. Lázaro que "La localización de esta humedad en las terrazas de la fase antigua del hotel indican que no pueden corresponder a un trabajo realizado por Construcciones Vector", perito éste que en el juicio manifestó que "lo cotejé con la facturación que obra en autos y no me pareció ver ninguna partida que afectara a esta terraza".

Es cierto que el legal representante de Vector manifestó que la planta baja la hicieron entera pero dentro de ella no cabe incluir las terrazas de las habitaciones de la planta primera del edificio antiguo, siendo plantas diferentes.

La demandada también alega que Vector era la encargada de la impermeabilización, pero esta circunstancia tampoco nos puede llevar a considerar que se encargara de impermeabilizar esas terrazas porque no consta de .lo actuado, sin que en la facturación aparezca comprendido dicho extremo, siendo destacable el hecho de que en la certificación número 6 (folio 53) se recoge la impermeabilización de las "terrazas de planta 1ª a 4ª de edificio nuevo", sin que haga referencia a las del edificio antiguo.

Por consiguiente, no procede considerar responsable a la actora de esta deficiencia o defecto.

10º Lesión 21: Grietas en diferentes puntos de los cajones de escaleras y ascensor ubicados en la planta cubierta del hotel.

Aquí hay que distinguir entre la grieta entre la puerta metálica de salida al exterior y el muro de cierre y las restantes grietas.

Con respecto a la primera, ambos peritos coinciden en señalar que se trata de un problema de ejecución, señalando el Sr. Lázaro que "la colocación de la puerta ha sido mal resuelta, como bien dice el Sr. Fermín ", por lo que sí se ha de considerar responsable a la actora por este defecto, que, según el dictamen del Sr. Fermín , se soluciona con la colocación de un tapajuntas metálico, que valora en 39,70 €.

Con respecto a las restantes grietas, la causa de las mismas, que la demandada atribuye a una mala ejecución por parte de la actora, no consta debidamente acreditada porque, mientras el perito Sr. Fermín sostiene que se trata de una defectuosa ejecución, el perito Sr. Lázaro afirma que la responsabilidad de la aparición de esta deficiencia recae en el proyecto porque se habrían de haber diseñado las coronaciones como describe el Sr. Fermín y no como en la obra se ha realizado.

Por tanto, y ante la falta una prueba que permita establecer con claridad la responsabilidad de la demandante, no puede considerarse esta deficiencia a los efectos analizados.

11º Lesión 22: Grietas en los brancales de una puerta en la zona de servicio en la planta baja del hotel.

La sentencia no considera responsable a la parte actora de este defecto, pronunciamiento que en el recurso de la demandada no es combatido, sin que al efecto haga mención alguna al respecto.

De todos modos, debe confirmarse el mismo porque el perito Sr. Lázaro expone en su informe que "la colocación de esta puerta sobre un paramento de tabique no fue acertada, pues un elemento de estas características, sometido a un fuerte tráfico y expuesto a ocasionales golpes, ha de apoyarse sobre una pared más fuerte, tabicón o incluso pared de 15 cm. Entiendo por tanto que la deficiencia es imputable al proyecto o a quien autorizase el cambio que según manifiesta el demandante se produjo en su ubicación.".

CUARTO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, el coste de la reparación de las lesiones 2, 3 y de los defectos relativos al pavimento comprendidos en la lesión 6 así como el de la grieta entre la puerta metálica de salida y el muro de cierre incluida en la lesión 21, asciende a la suma de 94.747,80 €.

Por todo ello la demanda debe ser estimada en la parte relativa a la reclamación de las facturas (93.693,32 €), que se reconoce por la demandada que se adeudan, si bien, y al estimarse parcialmente la demanda reconvencional, procede, en definitiva, condenar a "Construcciones Vector , S.A." a abonar a "Hotel Turístic Marítim, S. L." la cantidad de 1.054,48 € más las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen respecto a la reparación de la lesión 4 y del embaldosado de los paramentes verticales a que se refiere la lesión 6.

En cuanto a los intereses, no procede condenar a la parte demandada a abonar a la actora los correspondientes al importe de las facturas desde la fecha de la interpelación judicial porque, si bien se reconoce por ésta que esas facturas no se habían pagado, dicho impago, a la vista de los defectos apreciados, se encuentra justificado, por lo que no resulta apreciable la mora que justifica el abono de intereses.

Tampoco procede condenar a la actora a abonar los intereses de la cantidad reclamada por la demandada reconviniente desde la fecha de la interposición de la demanda, ni tan siquiera por la parte que se le reconoce, porque esa cantidad no era una cantidad líquida sino que debía ser determinada no siendo sino hasta ahora cuando realmente se ha determinado y fijado, existiendo además alguna partida que debe cuantificarse en ejecución de sentencia.

Por lo que se refiere a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda principal y de la demanda reconvencional (artículo 394 de la LEC ), confirmándose en este punto la sentencia recurrida.

Tampoco procede hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta segunda instancia (artículo 398 de la LEC ), por cuanto las distintas pretensiones de las dos partes se han visto estimadas parcialmente, ya que se han excluido algunos de los defectos que la sentencia atribuye a la actora, o se ha limitado la reparación pretendida, y se han incluido otros que la resolución no contemplaba.

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por la entidad "Construcciones Vector, S.A." y por la entidad "Hotel Marìtim, S.L." contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar y, en consecuencia y revocando parcialmente dicha resolución, se acuerda, estimando en parte la demanda interpuesta por "Construcciones Vector,S.A." y en parte también la demanda reconvencional interpuesta por "Hotel Marítim, S.L.", condenar a "Construcciones Vector, S.A." a abonar a "Hotel Marítim, S.L.", primero, la cantidad de mil cincuenta y cuatro euros y cuarenta y ocho céntimos (1.054,48 €) más los intereses legales correspondientes de dicha suma desde la fecha de esta resolución, y, segundo, la cantidad que en ejecución de sentencia se fije para la "reparación de los mimbeles de las chimeneas, consistente en su impermeabilización con solape de 15 cm. y en encajar la tela en los paramentos para posteriormente protegerla con baldosa" y para la reparación del embaldosado de la cocina, consistente en arrancar las baldosas que estén desenganchadas del soporte y en volverlas a colocar en condiciones.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.