Sentencia Civil Nº 423/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 300/2008 de 09 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00423/2008

SENTENCIA Nº 423

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: GUARDA y CUSTODIA, y ALIMENTOS, VIVIENDA DE HIJOS MENORES

LUGAR: BURGOS

FECHA: NUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 300 de 2008, dimanante de Juicio Familia nº 726/05, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2008, siendo parte, como demandante-apelada Dª. Montserrat , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Belén Juarros González y defendida por el Letrado D. José Roberto Diez Rebolleda y como demandado-apelante D. Luis Alberto , representado en este Tribunal por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado D. Alberto Herrera Aparicio, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA BELEN JUARROS GONZALEZ, en nombre y representación de DOÑA Montserrat , contra DON Luis Alberto , representado por el Procurador DON EUGENIO ECHEVARRITA HERRERA, se acuerdan en relación con el hijo menor de edad Benjamín los siguientes extremos: 1/ En cuanto a la guarda y custodia del hijo menor de edad Benjamín se otorga la misma a la madre y continúa el ejercicio de la patria potestad compartida entre los dos progenitores. 2/ En cuanto al derecho de visitas, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen entre sí los padres, procurando el mayor beneficio del hijo y valorando sus propias posibilidades, si bien en supuesto de desacuerdo, y en todo caso como criterios mínimos, se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolo y reintegrándolo el padre en el domicilio de la madre. Asimismo, el menor pasará en compañía de su padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Verano, que se dividirá en dos periodos: desde el 1 de Julio al 31 de Julio y desde el 1 de Agosto al 31 de agosto, donde en los años pares el primer periodo corresponderá a la madre y en los impares al padre, así como las vacaciones de Navidad, donde en los impares incluirán Nochebuena y Navidad y con los pares Nochevieja y Reyes. 3/ Se fija una pensión por alimentos a cargo de D. Luis Alberto a favor de su hijo, por la cuantía mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) MENSUALES, que deberá hacerse efectiva dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta de la entidad Caja Círculo de titularidad de la madre. Cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Debiendo, cada progenitor satisfacer, además, el 50% de los gastos extraordinarios del menor que se pudieran general. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Alberto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 4 de Diciembre de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación el demandado D. Luis Alberto contra la Sentencia dictada en proceso de guarda y custodia de hijos menores y de alimentos para estos, impugnando únicamente la cuantía de los alimentos establecidos a su cargo a favor del hijo menor Benjamín , considerando que la cantidad fijada de 350 € mensuales es excesiva y desproporcionada.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del Código Civil : "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" y conforme dispone el art. 145 párrafo 1º del mismo texto legal: "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".

D. Luis Alberto señala en su recurso que la Sentencia recurrida ha olvidado computar entre los gastos a su cargo que tiene que pagar mensualmente la cuota de préstamo personal de 607 €; que sus ingresos no alcanzan los 1000 €/mensuales; y que Dª. Montserrat también tiene que contribuir a los alimentos de su hijo Benjamín .

Los ingresos de D. Luis Alberto , tal y como el reconoció en el acto del juicio, ascienden, al mes, a unos 1.500 € mensuales, correspondiendo aproximadamente 1.000 € a salario y el resto a gasto de viajes y dietas; de conformidad con la certificación de la empresa para la que trabaja desde Agosto de 2007 "Diez Cayuela S.L.". Aún cuando se puede admitir que de los aproximadamente 500 € que se abonan por dietas y gastos de viajes, D. Luis Alberto , que es transportista, no consuma o gaste en el alojamiento y manutención la totalidad de su importe, necesariamente sí parte de esa cantidad.

D. Luis Alberto abona mensualmente a su hija Yasmina de una anterior relación sentimental, 200 € mensuales, y tiene un gasto mensual de 160 € por el alquiler de la vivienda que comparte con otras personas. Como el apelante señala, consta en las actuaciones, que la pareja litigante durante su vida en común, abonaba, además del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda adquirida conjuntamente (con una cuota mensual en el año 2007 de 1004 €) que ya no existe por haberse cedido la vivienda al Banco Hipotecante en pago de la deuda hipotecaria, un préstamo personal por importe de 21.817,29 € (folio 149), con una cuota mensual de 607,39 € en el año 2007. Si tenemos en cuenta que Dª. Montserrat no lo abona pues nada dice al respecto habrá que aceptar que lo hace D. Luis Alberto como él afirma y como consta que lo ha venido haciendo en Octubre y Noviembre de 2007 (folios 152 y 263).

Los ingresos de Dª. Montserrat por su trabajo como ayudante de camarera en la empresa Juan Carlos Soto Camarero el año 2007 ascendían a 825,45 € netos mensuales. Consta tiene unos gastos mensuales por el alquiler de la casa donde reside con el hijo de los litigantes Benjamín y con la hija Sara de una relación sentimental anterior, 600 €/mensuales, según contrato de alquiler obrante al folio 223 (suscrito el 1 de Abril de 2008 tras el abandono de la vivienda común entregada en pago al Banco Santander).

Los gastos del hijo menor Benjamín , se han de considerar son los propios de un niño de su edad (cumple tres años en Enero de 2009), que acude a la Guardería del Colegio del Círculo, abonando por gastos de comedor 85 €/mensuales.

A tenor de lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil , ambos progenitores deben contribuir a los alimentos de sus hijos, en proporción a sus respectivos medios económicos.

Teniendo en cuenta que los gastos de uno y otro son similares, ambos tienen una hija de una anterior relación sentimental, ambos tienen un gasto fijo de 600 € mensuales (D. Luis Alberto por el préstamo personal y Dª Montserrat el alquiler del piso); ambos tienen gastos de manutención diaria. Además D. Luis Alberto tiene 160 €/mensuales de alquiler y el sobre coste por gastos de alojamiento y manutención por razón de los desplazamientos por los que recibe dietas, que sino en su totalidad, si en buena parte se destinan a cubrir esos gastos; que al margen de los ingresos por dietas, el salario de uno y otra es similar, ligeramente superior el de D. Luis Alberto . Con estos datos; es evidente que la pensión de alimentos de 350 € mensuales a cargo del apelante resulta desproporcionada no solo respecto a los medios del apelante, sino también en relación con las necesidades acreditadas del menor, a cuyo coste también debe contribuir la madre, aún cuando se compute también como contribución los cuidados y atenciones diarias que le dedique dado que tiene atribuida su guarda y custodia.

Valorando la totalidad de las circunstancias concurrentes se considera adecuada como pensión de alimentos 250 €/mensuales para el hijo menor Benjamín , a cargo del padre D. Luis Alberto , sin perjuicio, además, del abono del 50% de los gastos extraordinarios tal y como la Sentencia recurrida dispone, que las partes no discuten.

TERCERO: La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por D. Luis Alberto contra la Sentencia de fecha 13 de Mayo de 2008 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos , que se revoca parcialmente en el solo sentido de fijar en 250 €/mensuales la cantidad que en concepto de alimentos para el menor Benjamín debe abonar D. Luis Alberto a Dª Montserrat , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.