Sentencia Civil Nº 423/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 8/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 8/2009-R

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 32/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE MANRESA (EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)

S E N T E N C I A Nº 423/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 32/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Manresa (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), a instancia de Dª. Marcelina representada por el Procurador Don Eudald Sala Sole y dirigida por la Letrada Doña Isabel Comella i Gil, contra D. Jose Ángel representado por la Procuradora Doña Eva Morcillo Villanueva y dirigido por la Letrada Doña Teresa Salles Calvet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Septiembre de 2008, por el Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda instada por Marcelina y contra Jose Ángel , ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS derivados de la ruptura de la unión no matrimonial que han mantenido, en relación a la descendencia común:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, con patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre a favor del menor de edad, en la suma de 200 euros mensuales, que deberán abonarse en el plazo de cinco días en la cuenta que designe la madre. La anterior pensión será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de esta Sentencia, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Jose Ángel , se circunscribe a la cuestión de la pensión alimenticia, alegando que el demandado no tiene ingresos suficientes para satisfacer la pensión de 200 Euros, agregando que considera la misma excesiva y desproporcionada.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el apelante alegó en la instancia que Jose Ángel , nacido el día 16 de noviembre de 2006, no era hijo suyo, pero lo inscribió como tal para no perjudicar a Marcelina , sin embargo esta afirmación no se ha demostrado y el demandado siempre tiene su derecho a impugnar la paternidad del hijo si fuera cierta tal aseveración. Por otro lado, el demandado no compareció en el acto del juicio, si bien del extracto de la entidad LA CAIXA, aportado por el propio demandado en su contestación, se desprende que en abril y mayo de 2005 el apelante percibía una prestación por desempleo de 895 Euros, por lo que se considera que si tiene capacidad económica suficiente para proveer a los alimentos del hijo, quien tiene solo dos años de edad y precisa de su manutención, lo cual no sólo es un imperativo derivado del artículo 76 del Codi de Familia, sino un derecho deber función derivado del ejercicio de la patria potestad, por lo que procede mantener la cantidad de 200 Euros, ya que ésta se encuentra dentro de los límites del mínimo vital exigible, máxime cuando no se han acreditado los gatos del demandado, quien ni siquiera compareció en el acto del juicio, pese a estar debidamente defendido en dicho acto por medio de Abogado y representado por Procurador. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Manresa , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo (artículos 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 132 a 143 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ángel contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Manresa , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.