Sentencia Civil Nº 423/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 275/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 275/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 FIGUERES

Procedimiento: nº 317/2008

Clase: guarda y custodia

SENTENCIA 423 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Ildefonso , representado/a por la Procuradora Dña. DORA RIERA

REIXACH y defendido/a por la Letrada Dña. MARIA HILARI SUCARRAT y MINISTERIO FISCAL.

Ha sido parte apelada Dña. Hortensia , representado/a por el Procurador/a D. JOAN ROS CORNELL y defendido/a por el/la Letrado D. JOSE LUIS VAZQUEZ CARRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Ildefonso contra Dña. Hortensia .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Teresita Puignau Puig en nombre de Ildefonso contra Hortensia , representada por el procurador D. Felip Fernández Cuadros y el Ministerio Fiscal y ACUERDO las siguientes medidas definitivas:

1.- la patria potestad sobre el hijo menor de las partes, Teodoro , es de titularidad de ambos, y la ejercerán en interés del menor conjuntamente.

2.- la guarda y custodia del mismo, se atribuye a la madre, demandada en este procedimiento.

3.- se establece a favor del padre, demandante en este procedimiento, el siguiente régimen de visitas: el padre tendrá derecho a estar con su hijo todos los sábados de 11.00 horas a 13.00 horas; las visitas pueden efectuarse cualquier otro día, siempre que sea durante el mismo tiempo y en interés del menor. Tales visitas se efectuará en el Punto de Trobada de Figueres, en tanto en cuanto continúen las circunstancias expresadas por la perito Dª Sonsoles , obrante en autos. Para ello, la madre está obligada a llevar y a recoger a su hijo a tal Punt de Trobada ya sea por sí misma o con el auxilio de familiares.

4.- el padre está obligado a pagar en concepto de alimentos, a favor de su hijo menor, la cantidad mensual de 200 euros. Serán pagaderas estas cantidades los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe y se actualizarán conforme la evolución que experimente anualmente el IPC. También está obligado al pago del 50% de los gastos extraordinarios.

5.- el resto de pretensiones de las partes quedan desestimadas.

No ha lugar a la expresa imposición de costas".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de octubre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestionado en primer lugar el régimen de visitas atribuido al padre para estar con su hijo Teodoro de 5 años de edad (a punto de cumplir 6 años el 12 de noviembre de 2009), habido de la relación convivencial "more uxorio" con la demandada Dña. Hortensia , ha de significarse que esas visitas establecidas todos los sábados de 11:00 horas a 13:00 horas en el Punt de Trobada de Figueres no responden a una decisión arbitraria y gratuita del Juzgador "a quo", sino a la particular situación en que se encuentran los padres y el hijo, con un período de escasa relación paterno-filial que ha dificultado los vínculos entre padre e hijo, hasta el punto de que no es fácil para el menor aceptar al Sr. Ildefonso como figura paterna cuando se ha producido un distanciamiento relacional y la actitud materna no es precisamente de predisposición a aceptar de buen grado la recuperación del rol paterno, interfiriendo, posiblemente no de mala fe sino por un exceso de proteccionismo mal entendido, en las relaciones padre-hijo más allá de lo conveniente.

Por lo tanto, el mantenimiento de las visitas en el Punt de Trobada, mientras no se produzca una consolidación de los vínculos filiales, superando el rechazo y oposición que mantiene el hijo, así como la actitud hostil frente a su progenitor está convenientemente justificado.

Ahora bien, puesto que las visitas en el Punt de Trobada no tienen sentido sino como una situación pasajera o temporal, destinada a fomentar la confianza del menor hacia su padre, obstaculizada por el poco tiempo de convivencia mantenida, brevedad de los contactos, percepción de la situación del conflicto entre los padres...etc, lo procedente es establecer un sistema de visitas progresivo, sometido a la supervisión de especialistas, hasta que se normalice la relación paterno- filial y se de una aceptación del hijo al padre, permitiendo de esta manera que las visitas o las estancias dejen de llevarse a cabo en el Punt de Trobada para pasar a desarrollarse en el domicilio del padre y en un régimen de normalidad, con pernocta en los fines de semana que al padre corresponda tenerlo en su compañía.

SEGUNDO.- Que la recuperación de las relaciones padre-hijo constituyen un beneficio para el menor como una forma de continuidad del ejercicio de la maternidad y paternidad responsables y la disponibilidad del menor de la real afectividad del padre y de la madre, con los apoyos y seguridad que ello proporciona, aunque la residencia habitual del niño esté fijada en casa de uno de los dos, es algo fuera de toda duda, siempre que el progenitor no custodio no presente circunstancias especiales que puedan perjudicar el desarrollo del menor, que no es el caso.

En consecuencia, considera este tribunal que el régimen de visitas establecido en la sentencia en tanto continúen las circunstancias expresadas por la perito Dª. Sonsoles , está suficientemente justificada, si bien, teniendo este régimen un carácter eminentemente provisorio, mientras no se normalice la relación entre padre e hijo, se considera que lo procedente es establecer un sistema progresivo, manteniendo durante dos meses el sistema establecido en la sentencia apelada.

Si al cabo de dos meses, bajo la supervisión de los técnicos del Punt de Trobada y del Equip d'Assessorament Técnic en l'Ambit de Família, la relación paterno- filial se mantiene en términos que pudieran considerarse normales, de cordialidad y comunicación, las visitas pasarán a desarrollarse en el domicilio del padre Sr. Ildefonso desde las 10:00 horas de la mañana del sábado en que será entregado el menor en el Punt de Trobada, a las 17:00 horas del sábado en que el padre lo retornará en el Punt de Trobada.

Transcurridos dos meses en circunstancias de normalidad, la visita se extenderá hasta las 20 horas, durante otros dos meses.

Y si transcurridos estos el Equip Técnic comprueba que las visitas se desarrollan sin problemas o aspectos negativos, el régimen de visitas será de fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta, recogida y entrega por el padre en el domicilio materno; una vez el menor Teodoro cumpla los 7 años de edad estará con el padre fines de semana alternos, del viernes a la salida del colegio donde será recogido por el padre, al domingo a las 20:00 horas en que el padre lo reintegrará al domicilio materno.

Mitad de vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa correspondiendo la elección del periodo, los años pares a la madre y los impares al padre.

A poder ser las alternancias indicadas deberán coincidir con las que se estén realizando con los otros hermanos hijos del mismo padre, para fomentar la relación y el conocimiento entre hermanos.

TERCERO.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos para el hijo menor Teodoro , que la sentencia fija en 200 euros mensuales a satisfacer por el padre, viene a cuestionar el recurso dicha cuantía por la situación laboral del padre, Sr. Ildefonso que ha visto extinguida su relación laboral con la empresa en la que trabajaba y no percibe ninguna remuneración laboral desde el mes de diciembre de 2008. La Sala ha intentado conocer la situación económica del apelante recabando certificación de la cuantía de la indemnización recibida por la extinción laboral, sin que se haya proporcionado, ni se haya informado sobre la indemnización concreta que se dice desconocer, dada la situación concursal de la empresa empleadora.

Pero siendo cierta la precaria situación económica del apelante que no dispone de ingresos conocidos y que en su caso, cuando comience a percibir la prestación por desempleo no superarán los 990 euros al mes, lo que no resulta aceptable es que trate de justificar su incapacidad económica entre otras razones porque tiene que abonar las pensiones alimenticias a otros dos hijos habidos de una relación anterior, discriminando de esa manera al tercer hijo Teodoro , habido con Doña. Hortensia , que también tiene derecho a percibir alimentos del padre.

No obstante, como bien dice el recurso, puesto que los alimentos han de ser proporcionales a las necesidades del alimentista y a las posibilidades de los obligados a prestarlos, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción con sus recursos económicos y con sus posibilidades, art. 264.1 CFC ; resulta que en el caso examinado la madre Sra. Hortensia percibe como auxiliar contable en la Jonquera la cantidad mensual de 1.289,43 euros, mientras que el padre Sr. Ildefonso , en la actualidad no recibe cantidad alguna por su trabajo ya que le ha sido extinguida la relación laboral con una indemnización de veinte días de salario por año trabajado según la certificación de la Administración Concursal de Tecnomóbil Empordà, S.L. , empresa para la cual desempeñaba su actividad y en la actualidad en situación de concurso.

Teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa del Sr. Ildefonso era desde el 6-11-2006, con lo que la indemnización no será superior a los sesenta días de salario; que cuando inicie el cobro del subsidio por desempleo será de 990 euros al mes y que tiene que hacer frente a una serie de gastos ineludibles como el pago de la hipoteca en cuotas de 412,02 euros mensuales; que de perder la vivienda le obligaría a residir en otra de alquiler, cuya renta presumiblemente no bajaría del importe de las cuotas hipotecarias mensuales; y que hay otros gastos, de moto y de coche que no se justifican ante una situación clara de precariedad económica, considera este tribunal que la cantidad a satisfacer por el Sr. Ildefonso en concepto de alimentos para el hijo menor Teodoro , ha de ser la de 100 euros mensuales en vez de los 200 euros que establece la sentencia de primera instancia entendiendo que no se ha acreditado la inestabilidad laboral que se denuncia, pero que sí ha estado plenamente acreditada en esta alzada.

La fijación de la cuantía de la pensión no comporta una discriminación del hijo Teodoro con respecto a los otros dos hijos del Sr. Ildefonso habidos de otra relación anterior (matrimonio), porque cuando se produjo el convenio de divorcio del Sr. Ildefonso y su esposa el 30 de Noviembre de 2004, en el cual se pactó la pensión de los dos hijos habidos en el matrimonio en 238,32 euros por hijo, el padre no se encontraba en la precaria situación actual (extinguida la relación laboral por concurso de la empresa empleadora, sin percepción de salarios y abocado a una situación de desempleo).

Además, la situación frente a los otros dos hijos, no deja de presentar contexto y características similares y por ello se comunicó a la madre Sra. Beatriz la situación que afecta al Sr. Ildefonso y la imposibilidad de abonar la pensión de alimentos de sus hijos habidos en el matrimonio Paul y Ildefonso , sin perjuicio de que pueda presentar las solicitudes que procedan en el ámbito jurisdiccional, a fin de ajustar las pensiones alimenticias de estos hijos a la nueva incidencia económica y laboral experimentada por el apelante.

De acuerdo con ello, considera este tribunal que la fijación de una pensión de 100 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo menor Teodoro a cargo del padre, es acorde a las actuales posibilidades económicas de los progenitores respectivos y no resulta discriminatoria con la pensión en su día fijada a los otros dos hijos en otras condiciones de trabajo del padre, en tanto que quedará igualmente afectada por la crisis laboral y económica del alimentante y sometida al pertinente correctivo.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado parcialmente el recurso de Dn. Ildefonso y del Ministerio Fiscal en los términos indicados en cuanto al régimen de visitas y a la pensión de alimentos.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso art. 398.2 LEC y la particular naturaleza del procedimiento que rebasa el ámbito del derecho dispositivo para entrar en el del orden público, al estar en juego el interés de menores, justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. DORA RIERA REIXACH, en nombre y representación de Dn. Ildefonso contra la Sentencia de 20 de enero de 2009, del JUZGADO de Primera Instancia nº 3 de Figueres , dictada en los autos de Juicio Verbal (Guarda y Custodia) nº 317/2008 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a la medida nº 3 del Fallo que quedará como sigue:

- Se establece a favor del padre demandante Don. Ildefonso el siguiente régimen de visitas:

Tendrá derecho a estar con su hijo Teodoro todos los sábados de 11:00 horas a 13:00 horas; las visitas pueden efectuarse cualquier otro día y durante el mismo tiempo, siempre que sea en interés del menor. Las visitas se efectuarán en el Punt de Trobada de Figueres, donde será llevado el hijo por la madre o persona de su confianza recogiéndolo igualmente al cumplirse el horario de visita.

Si al cabo de dos meses bajo la supervisión de los técnicos del Punt de Trobada y del Equip d'Assessorament en l'Ambit de Família, la relación paterno- filial se desarrolla y mantiene en términos de normalidad, las visitas pasarán a llevarse a cabo en el domicilio paterno, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 17:00, efectuándose la entrega y recogida del menor en el Punt de Trobada de Figueres.

Transcurridos dos meses bajo un desarrollo normal de la medida, las visitas se alargarán hasta las 20:00 horas, durante otros dos meses.

Y transcurridos estos sin informes negativos del Equip d'Assessorament Técnic ni circunstancias relevantes que lo contradigan, se pasará a un régimen de visitas común, de fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta, recogida y entrega por el padre en el domicilio materno.

Una vez el menor Teodoro cumpla los 7 años de edad estará con el padre fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio, donde será recogido por el padre, a domingo a las 20:00 horas en que el padre lo reintegrará al domicilio materno.

También estará con el padre la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, correspondiendo la elección del periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

A poder ser las alternancias indicadas deberán coincidir con las visitas de los otros dos hijos del Sr. Ildefonso y hermanos de Teodoro .

Se modifica también la medida nº 4 del Fallo relativa a la pensión de alimentos a satisfacer por el padre al hijo Teodoro , que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales a pagar y revisar en la forma prevista en la sentencia apelada. Se mantiene la obligación de contribución a los gastos extraordinarios en el porcentaje fijado en la sentencia apelada.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.