Sentencia Civil Nº 423/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 710/2009 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

MERCANTIL

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000710 /2009

FECHA REPARTO: 22.12.09

SENTENCIA

Nº 423/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil.Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a trece de Octubre de 2011.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 381/08, sustanciado en el JUZGADO MERCANTIL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE HIERROS Y LAMINADOS AÑON S. L., representada en ambas instancias por la Procuradora SRA. GRAIÑO ORDOÑEZ y defendida por el Letrado SR. FREIRE PICOS, y de otra como DEMANDADA-APELANTE CELSA ATLANTIC SAU, representada en ambas instancias por el Procurador SR. LADO FERNÁNDEZ y defendida por el Letrado SR. MIRANDA GIMENEZ-RICO; versando los autos sobre COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO MERCANTIL, con fecha 31.7.09. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: " Que, con estimación parcial de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Graiño en nombre y representación de HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN SL contra CELSA ATLANTIC SAU debo declarar y declaro desleal la remisión por la demandada a los clientes de la actora de la carta de 10-05-2008 y en consecuencia condeno a esta a remitir, a su costa, la presente sentencia a los referidos clientes, con expresa absolución de la demandada respecto de los demás pedimentos deducidos en su contra. No procede especial declaración sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por HIERROS Y LAMINADOS AÑÓN S. L y CELSA ATLANTIC, SAU, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- No se dictó la sentencia en plazo debido al ritmo semanal de ponencias y asuntos a resolver, así como al volumen y la complejidad del presente asunto, así como de otros muchos que pesan sobre el tribunal.

CUARTO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL (en adelante HLA) presentó demanda contra CELSA ATLANTIC SAU (en lo sucesivo CELSA) por conductas incursas en los artículos 5, 9 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , pretendiendo la declaración de deslealtad de los actos imputados a la demandada como constitutivos de competencia desleal, su cesación, la remisión a su costa a cada uno de los clientes a los que remitió la carta de 10/5/2008 de una copia de la sentencia condenatoria, así como la indemnización pedida por lucro cesante y descrédito comercial por paralización de la actividad. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda, contra la cual recurren en apelación ambas partes litigantes, todo ello por los motivos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil estableció, en síntesis, que las relaciones comerciales entre demandante y demandada por compraventas de material metalúrgico fueron de noviembre de 2007 a abril de 2008; siendo la forma de pago mediante pagaré a 90 días o a 30 días de la factura, en este segundo caso con descuento por pronto pago del 3% sobre el precio; habiendo pagado HLA las facturas hasta la de 19/2/2008 inclusive (total de más de cuatro millones setecientas mil euros), y no así las del periodo del 20/2 al 28/4/2008 (casi ocho millones de euros); dejando CELSA de atender los pedidos desde finales de abril de 2008; además de formular el 9/5/2008 querella criminal contra el administrador de la sociedad actora, entre otras personas, por delito de estafa; y enviar al día siguiente una carta-burofax a los clientes de HLA, receptores finales de las mercancías, comunicándoles que "CELSA ATLANTIC SAU ha emprendido acciones judiciales contra HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL para la recuperación de importantes partidas de suministros de material en los que usted figura coma destinatario final" y "le requerimos que entregue a CELSA ATLANTIC SAU todas las cantidades que adeude a HIERROS Y LAMINADOS A NO N SL como consecuencia de los referidos suministros y le informamos que, a los efectos que se deriven del articulo 1164 del Código Civil que cualquier pago efectuado a HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL no tendrá carácter liberatorio"; comunicando DIR INTERNATIONAL TRADING SL a la actora que no atendería ningún

recibo relativo a la compra de corrugado, e HIGABA SL y MONGASA SL que debido al retraso en la entrega de material se veían obligados a romper las relaciones comerciales con la demandante; habiendo posteriormente el Juzgado de Instrucción de Carballo acordado el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas.

A su vez, la sentencia apelada consideró no probada que la relación comercial se hubiese iniciado antes de noviembre de 2007, ni que se modificase unilateralmente por la demandada el plazo de 90 días de los vencimientos, ni pretendiese suministrar directamente mercancía a los clientes de la demandante, ni eliminado del mercado a la actora, pues habría dejado de suministrarle debido al impago de facturas y no sería el único proveedor en el mercado.

La referida carta no constituiría acto de competencia desleal por denigración del articulo 9 LCD , al resultar acreditado que las manifestaciones de la misma no serían falsas. Pero sí infringiría el artículo 14 , por la inducción a los clientes de la competidora HLA a infringir los deberes contractuales esenciales o básicos con ésta, como es dejar de pagarle el precio de las mercancías, además de que se lo entreguen a CELSA, actuando por la vía de hecho en vez de acudir al procedimiento judicial correspondiente, y al tener finalidad concurrencial, participando el sujeto agente en el mercado y guardar relación con la inducción, dada la condición de CELSA no solo de fabricante sino también como comercializadora de sus productos y como tal también competidora de HLA. La aplicación del específico artículo 14 excluiría el de la clausula general del artículo 5 (comportamiento objetivamente contrario a la buena fe), además de que tampoco habría la actora justificado las circunstancias que fundamentarían la deslealtad del comportamiento de esta otra vía.

La sentencia estimó la pretensión de remisión, a costa de la demandada, de una copia de la sentencia a los clientes. Sin embargo, desestimó por falta de acreditación la indemnización de daños y perjuicios, al no resultar demostrado el número de clientes que dejaron de abonar el pago del precio como consecuencia de la carta en cuestión y no por otras causas (como la falta de entrega de los pedidos), y referirse la pericial a instancia de la actora al supuesto de haber sido eliminada del mercado por el descrédito y privada de suministro con el fin de que no pudiese cumplir sus obligaciones comerciales, nada de lo cual habría tampoco resultado acreditado sino el previo impago de HLA a CELSA. Igualmente rechazó la acción de cesación del artículo 18.2 , por ser necesario que todavía no se haya puesto en práctica.

TERCERO.- Recurso de apelación de HLA.

Se pretende la revisión de ciertos hechos probados tomados en la sentencia y la inclusión de otros considerados no aceptados en la misma, por error en la apreciación de la prueba, así como la revisión de aspectos jurídicos y sus consecuencias, todo ello en relación a la fecha de inicio de la relación comercial entre demandante y demandada, el plazo de pago de las facturas y la falta de abono de éstas a partir de la de 20/02/2008, la ausencia de justa causa de la querella y la confirmación por la Audiencia Provincial del sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción, el carácter de CELSA como único proveedor, el cese del suministro por impago, el suministro directo por CELSA a los clientes de HLA y en fin a la eliminación del mercado de ésta, además de la infracción en la sentencia del artículo 9 LCD en cuanto a la "exceptio veritatis", y de la jurisprudencia y doctrina en relación a la valoración probatoria y desestimación de la pretensión indemnizatoria.

Se desestiman los motivos del recurso, habida cuenta de las razones contenidas en la sentencia apelada, las cuales se consideran acertadas fáctica y jurídicamente, teniéndolas aquí por reproducidas en evitación de innecesarias repeticiones, con lo demás que se expone a continuación :

1- Se alega que las relaciones comerciales no comenzaron como dice en la sentencia en noviembre de 2007 sino con anterioridad, al desprenderse de las declaraciones testificales de varios empleados de CELSA en las Diligencias Previas penales (folios 595 del Tomo II y otros) que el Sr. Blas ya lo venía haciendo a través de FERRALLA HERCULES SL, grupo al que pertenecería HLA, también administrada por aquél.

Es un hecho que con anterioridad a la indicada existieron relaciones comerciales entre CELSA y FERRALLA, pero no lo es menos que el inicio de las relaciones con HLA es de noviembre de 2007, coincidiendo con la primera compraventa de materiales servidos, del mismo modo que duraron apenas seis meses hasta finales de abril de 2008 con un volumen de facturación de más de doce millones de euros (facturas de los documentos 6 y 7 de la contestación a la demanda, Tomo I). Ninguna otra a su nombre se acreditó ni siquiera se alegó por la aquí apelante. Y esto mismo resulta de las declaraciones testificales en sede instructora penal y en el presente proceso civil.

No altera en absoluto esta conclusión ni la modificación societaria que se alega respecto de la demandada, por cambio de titularidad a sociedad unipersonal y de denominación, como tampoco que FERRALLA e HLA sean sociedades limitadas o que ambas estén administradas por el Sr. Blas . Tampoco si es socio de ambas y forman parte del mismo grupo societario, lo cual además requeriría de la debida prueba acreditativa de la unidad de administrador y sustancial de socios, así como de la toma de decisiones bajo el control o dominio jerárquico de la sociedad dominante (arts. 42 C.Com., 87 LSA, 18 LSC, 4 LMV).

En todo caso, de ninguna manera significaría que hubiese que aplicar las mismas condiciones contractuales a HLA ni en particular la del concreto plazo de pago de cada factura. Pues, en definitiva, se trata de relaciones jurídicas y comerciales distintas, así como de sociedades o personas jurídicas igualmente diferentes, cada una dotada de personalidad jurídica y capacidad de obrar propia e independiente de la otra, con capitales sociales y patrimonios separados, lo mismo que sus titularidades activas y pasivas, o sea con derechos, obligaciones y responsabilidades diferenciadas, no confundibles, por lo que también lo son los negocios habidos de una y otra con la proveedora CELSA y hasta la apreciación de los respectivos riesgos comerciales presentes en la toma de decisiones empresariales. De no ser así las consecuencias serían en ambas direcciones, por lo que se llegaría al absurdo de que también FERRALLA quedaría obligada o habría de responder de las deudas de HLA y viceversa.

2- Sobre el plazo de pago de las facturas, se sostiene en el recurso, en síntesis, que la demandada habría modificado unilateralmente el plazo de vencimiento de 90 a 30 días, y, contrariamente a lo consignado en la sentencia apelada, se trataría de un hecho controvertido, no aceptado por la demandante, siendo los pedidos a 30 días anecdóticos y habiendo intentado ésta mantener a toda costa el plazo de 90 días, como se demostraría con las testificales de los Sres. Evaristo y Gabriel , incluso de sus contradicciones, y de las solicitudes de corrección de los vencimientos de los escritos de la actora de 8 y 14 de mayo de 2008. Por ello se niegan los impagos de facturas en cuanto HLA no estaría obligada a su abono antes del plazo de 90 días ni a prestar garantías, por no poder ser considerada una deuda líquida, vencida y exigible a 30 días. Con el cambio del plazo CELSA habría pretendido ahogar financieramente a la demandante y ocupar su posición de mercado.

Es verdad que se trata de un hecho controvertido entre las partes la alegada modificación del plazo, pero no en cuanto al hecho mismo de que la forma de pago de las mercancías servidas consistía en la entrega de un pagaré por la compradora pagadero al vencimiento de cada factura, inicialmente a 90 días, a partir del 15/1/2008 y hasta el 19/2/2008 a 90 días o a 30 días, en este segundo caso con el 3% descuento por pronto pago, y a partir de entonces a 30 días con el indicado descuento. Y es otro hecho que HLA entregó los correspondientes pagarés y satisfizo a su vencimiento 4.700.922,52 euros de las facturas de 15/11/2007 a 19/2/2008, dejando después de pagar las de 20/2/2008 a 28/4/2008 por un total de casi ocho millones de euros.

Así resulta también de la abundante documental de la facturación obrante en el proceso (en especial documentos 6 y siguientes de la contestación de la demanda, folios 275 ss. del Tomo I).

Concretamente la demandante abonó con normalidad y sin queja los pagarés de nada más y nada menos que 23 facturas con vencimientos a 30 días del período de 15/1/2008 a 19/2/2008 por una cuantiosa suma de más de 1,8 millones de euros, aparte de las otras 11 abonadas a 90 días del mismo periodo por más de 1,2 millones (folios 316 ss. Tomo I). Difícilmente podemos entonces aceptar que la demandante no consintiera tal facturación a 30 días ni puede calificarse de meramente anecdótica o puntual esta forma de pago.

Las cartas de HLA de 8 y 14 de mayo 2008 (folios 22 y 123 del Tomo I en documentos 2 y 7 de la demanda), son muy posteriores a las fechas de las facturas y vencimientos a 30 días, así como más tarde de la ruptura de la relaciones por los impagos de las facturas de 20/2/2008 a 28/4/2008. Aunque en esas cartas se habla de la corrección de las facturas, finalmente la consecuencia que se pide por la alegada modificación es el respeto de la bonificación del 3% en concepto de pronto pago, descuento que por cierto ya se contemplaba en las facturas en cuestión.

De las testificales Don. Evaristo (director comercial de CELSA) Don. Gabriel (director general) no cabe extraer otra conclusión que la ya indicada, fuera el aplazamiento a 30 días por interés o no de HLA para beneficiarse del descuento por pronto pago, habiendo explicado la postura mantenida y el porqué en relación a la operativa seguida y la condiciones variables, según las circunstancias, cliente y riesgo comercial, entre otras cosas, como el incremento del riesgo que asumía la vendedora con el aumento del volumen de los pedidos de una sociedad sin suficiente patrimonio y garantías, al igual que por ello la existencia de una deuda ya vencida de más de dos millones de euros en abril de 2008.

En su declaración ante el Juzgado de Instrucción de Carballo (folios 598 ss. del Tomo I), aunque el Sr. Blas también habló de su postura sobre el plazo a 90 días, no lo es menos que igualmente reconoció haber pagado aquellas mencionadas facturas a 30 días y que cuando mandó las referidas cartas ya existían lo que calificó de pequeños impagos de algunas facturas giradas a 30 días que vencían el 20 de abril. Ya vimos que esta cuantía sin abonar no era precisamente pequeña sino elevada, aparte de las restantes que había también que atender en los siguientes meses a sus respectivos vencimientos por varios millones más.

Aunque no hubiese habido acuerdo mutuo sobre los plazos de pago y en particular el de 30 días, es lo cierto que la conclusión no puede ser la pretendida en el recurso de apelación sino la contraria, porque tampoco por ello podría imponer la demandante un aplazamiento mayor como el inicial en contra de la voluntad de la vendedora respecto de las mercancías vendidas y efectivamente recibidas porque se impondría entonces el principio de simultaneidad en el cumplimiento de las respectivas prestaciones contractuales, de manera que cada pago habría de verificarse al momento de cada entrega de mercancía en contrapartida. Respecto de las facturas de este apartado la vendedora únicamente aceptó un aplazamiento de 30 días (al margen de las otras del mismo período a 90 días), no siéndole jurídicamente exigible un alargamiento mayor no consentido del término final.

En conclusión, no es de apreciar aquí tampoco error en la valoración de la sentencia al respecto y en la justificación de la forma de pago a 30 días.

3- Los matices que pretende la apelante introducir a los hecho probados D) y G) de la sentencia apelada, en el sentido de carecer la querella de justa causa por haber sido sobreseídas las diligencias penales y confirmada la decisión del instructor por la Audiencia Provincial, carecen de trascendencia para resolver la controversia civil-mercantil del presente asunto, pues es sabido que al no tratarse de una sentencia condenatoria firme, ni siquiera de un sobreseimiento libre equiparable sino provisional, los hechos y las resoluciones judiciales del procedimiento penal, sobre cuestiones de esta naturaleza y materia, no prejuzgan lo que deba valorase y resolverse ahora con base en unos principios y régimen normativo distinto, tanto en lo procesal, incluido el diferente sistema probatorio, como sustantivo, todo ello sin perjuicio del posible valor que pueda el tribunal otorgar a lo actuado anteriormente como cualquier otra prueba una vez introducida oportunamente en el proceso. Por ello, si bien es un hecho que se confirmó el sobreseimiento provisional, al haber desestimado la Audiencia el recurso de apelación de CELSA contra el auto del Juzgado de Instrucción que lo acordó, ninguna incidencia tiene en sí mismo en la resolución del asunto que nos ocupa; y en cuanto a la alegación de "ausencia de justa causa" de la querella criminal, se trata de una opinión personal de la propia parte apelante que solo podría tener el sentido aséptico, diríamos que redundante, de querella sobreseída sin mayor alcance respecto de las cuestiones civiles-mercantiles objeto del recurso que nos ocupa.

4- Se muestra disconformidad en el recurso de apelación acerca de la consideración de la sentencia apelada de que CELSA no era la única proveedora, y se sostiene que no es posible mantenerse en el mercado sin clientes por el efecto de los burofaxes que les envió CELSA.

Pero se admite entonces la evidencia de la existencia de otros proveedores en el mercado español, por lo que la actora podía haber continuado obteniendo los mismos productos de aquellos otros, no obstante que la demandada hubiera dejado de atender sus pedidos. Por otro lado, tampoco consta acreditada la existencia de contrato alguno, en exclusiva o sin exclusiva, por virtud del cual CELSA viniese obligada a suministrar material continuadamente a HLA durante un tiempo determinado ni menos aún indefinido, resultando por el contrario que se trató de una serie de compraventas, durante los menos de seis meses que duraron las relaciones comerciales, cada una bajo su pedido, condiciones y facturación. Aparte de que tampoco habría demostrado la actora que tuviera contratado con sus clientes suministro de tracto sucesivo en vez de concretas compraventas.

En cuanto a que HLA fuese expulsada del mercado y quedase sin clientela por efecto de los burofaxes y habérsela apropiado CELSA es hacer supuesto de la cuestión al no resultar demostrado tal efecto.

5- Se niega que el motivo de CELSA para dejar de suministrar mercancías fuera el impago de facturas o la falta de entrega de garantías.

Esta alegación se fundamenta en la propia tesis defendida por la demandante con el supuesto objetivo de hacerse la demandada con la clientela de aquélla, lo que no se corresponde con lo que hemos ya rechazado y con los razonamientos de la presente sentencia.

6- Se insiste en el recurso en la alegación de suministro directo por CELSA a los clientes de la demandante HLA, los cuales serían conocidos por aquélla a través del sistema de doble albarán de entrega de las mercancías servidas a sus destinatarios finales, todo ello unido a los burofaxes de inducción al impago y descrédito de HLA.

Es un hecho que durante la relación comercial operó el sistema del doble albarán, uno de CELSA a nombre de HLA con lugar de entrega el almacén de ésta y otro expedido por HLA a nombre del destinatario final, a donde realmente se transportaban las mercancías. Y es otro hecho que a través del mismo la demandada podía conocer los clientes de la demandante, al margen de si los albaranes de CELSA iban firmados, o de su finalidad, coste, y de si fueron actuaciones consentidas o no por los directivos de CELSA o de cuando tuvieron conocimiento de esta operativa. Pero tal conocimiento no constituye una conducta de competencia desleal. Las declaraciones testificales de empleados de la vendedora en el procedimiento penal o en el actual no van más allá.

Tampoco se ha demostrado en modo alguno el alegado suministro directo de CELSA a los clientes de HLA y es claro que ésta no puede prohibirle competir y no atender aquellos pedidos que le pudiera hacer alguno de ellos que eran ya clientes propios.

El contenido de los burofaxes se refiere a comunicar el ejercicio de acciones judiciales de CELSA contra HLA para recuperar el material de los destinatarios finales y requerir a éstos el pago a la primera de las cantidades adeudadas a la segunda no teniendo en caso contrario los pagos a ésta efecto liberatorio. No dicen que dejen de comprar o contratar con HLA y lo hagan con aquélla. Todo ello aparte de la inexistente apreciación de descrédito y de la calificación como ilícito competencial de la inducción al incumplimiento contractual de la sentencia apelada.

7- Como conclusión, la apelante habría sido eliminada del mercado. Tiene en cuenta para ello el suministro de CELSA a los clientes de aquélla, tras haber modificado unilateralmente las condiciones y vencimientos, exigiendo garantías y negándose a suministrar, además de querellarse por no avenirse HLA y mandar a toda su clientela un burofax induciéndoles a error y a incumplir, cesando los pedidos. La prueba pericial a instancia de esta parte y la testifical-pericial del auditor de la empresa en relación a la contabilidad, demostraría su eliminación.

Se rechaza el alegato al tratarse de un hecho conclusivo basado en presupuestos rechazados en los demás apartados de esta sentencia, a cuyos razonamientos nos remitimos en evitación de repeticiones innecesarias. La demandante podía seguir adquiriendo libremente de otros proveedores y continuar vendiendo a sus clientes. No ha probado que éstos dejasen de pagarle precisamente a consecuencia del burofax. Ninguno lo ha declarado. Ni que la demandante se hubiese apropiado de tal clientela. La pericial y la testifical-pericial aludidas se centran realmente en otros aspectos, como la contabilidad y paralización de la empresa por el supuesto descrédito o desprestigio.

8- Se reprocha en el recurso infracción del artículo 9 LCD pues, contrariamente a lo considerado en la sentencia del Juzgado, la demandada no habría probado la "exceptio veritatis", al no ser los hechos de la carta exactos y verdaderos, además de su improcedencia por la protección de datos privados.

Sin embargo, la carta de litis no es tema de protección de datos

, sino en su caso de descrédito. En este sentido, el artículo 9 prohíbe las manifestaciones aptas para menoscabar el crédito de un tercero en el mercado, excepto que se pruebe su veracidad, la cual resultó acreditada en el presente caso, coincidiendo el Tribunal con la juzgadora de instancia, dado que el contenido del párrafo 1º de la carta refiere un hecho objetivamente cierto: que la demandada había vendido material a la demandante y había ejercitado acciones judiciales contra ésta pretendiendo recuperarlo de sus destinatarios finales. Nos remitimos a la querella criminal y las Diligencias Previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción de Carballo. No constituye un acto de competencia desleal. El requerimiento del párrafo 2º no es un tema de descrédito ni de veracidad como tampoco del ámbito del artículo 9 , independientemente del acierto o desacierto jurídico, sino de inducción al incumplimiento contractual del artículo 14 LCD .

9- Se alega infracción de doctrina y jurisprudencia sobre la apreciación de la prueba en relación a la desestimación de la pretensión indemnizatoria. La sentencia erraría por cuanto los pedidos estaban entregados y se trataba de la discusión sobre el vencimiento a 90 o a 30 días, teniendo el resarcimiento su causa en el ahogamiento financiero, paralización de la actividad y subsiguiente eliminación del mercado al carecer de clientela por la guerra comercial de CELSA.

El alegato se basa en unas premisas no aceptadas según los razonamientos de los otros apartados de la presente sentencia.

10- En relación con lo anterior se argumenta en el recurso sobre la existencia de nexo causal entre los daños y perjuicios y la acción de CELSA, además de invocarse las dos reglas especiales en materia de carga de la prueba recogidas en el artículo 217.4 LEC , que la sentencia apelada no habría aplicado.

Una de las reglas está fuera de lugar por referirse a procesos en materia de publicidad, que no es el caso enjuiciado. La otra sí se da en materia de competencia desleal, pero respecto a la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, no del nexo de causalidad ni de los daños y perjuicios. Y ya dijimos que las manifestaciones del párrafo 1º de la carta eran un hecho cierto no constitutivo de ilícito competencial, y las de su párrafo 2º no es un tema de descrédito ni de veracidad, como tampoco del artículo 9 , sino otro distinto de inducción al incumplimiento del artículo 14 LCD . Precisamente lo antecedentes legislativos alegados en el mismo motivo del recurso lo corroboran.

En modo alguno se está imponiendo a la actora una prueba diabólica, sino que asuma el peso probatorio que legalmente le corresponde conforme al mismo artículo 217 LEC en cuanto a aquellos hechos de los que pretende extraer unas consecuencias indemnizatorias a su favor a cargo de la demandada que se le opone. Se echan de menos, por ejemplo, testificales de los clientes que sencillamente declarasen sobre su relación comercial con HLA, si fue ocasional, de compraventas individuales o de suministro duradero, y de haber incumplido por la carta recibida o no, etc.

Basar la pretensión en el hecho de haber cortado CELSA en un momento dado los suministros, no es aceptable por lo ya explicado más arriba, en orden a la ausencia de contrato de suministro que obligase a CELSA a servir a HLA material durante un tiempo y menos aún indefinidamente; o cuando la compradora tenía una importante deuda vencida impagada, según la cuestión sobre los vencimientos resuelta en otros apartados; al socaire de una genérica confianza en el mercado; habiendo cesado las relaciones a finales de abril de 2008; y existiendo otros proveedores en el mismo mercado español a los que poder comprar para atender los pedidos de los clientes. Ni se esgrime ni es pues de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 16.3-a) LCD , que consideraría desleal la ruptura sin preaviso de una relación comercial de aquel otro tipo, exceptuando el supuesto de incumplimiento grave de la contraparte. Como señala el hecho F) de la sentencia apelada, solo uno de los clientes contestó no atender ningún

recibo relativo a la compra de corrugado, y dos anunciaron verse obligados a romper relaciones debido al retraso en la entrega del material, no pues por la carta (documentos n° 6 de la demanda), pero sin testificar para concretar lo que pasó realmente, si le pagaron o no y porqué, ni que a partir de entonces se pasasen a CELSA, ni que hubieran pagado a ésta el importe que adeudasen a HLA, no pudiendo entonces establecerse relación con la carta.

Tampoco cabe aceptar la argumentación sobre ciertas apreciaciones del Ministerio Fiscal en el procedimiento penal, el cual finalmente no llegó a término y fue sobreseído, sin que por consiguiente prejuzgue en absoluto la valoración judicial fáctica y jurídica que toca al presente proceso. Ello es así porque, además de lo ya tratado y explicado en otro apartado anterior, ni la extinción de la acción penal conlleva la de la civil ni el archivo del procedimiento penal y la sentencia penal absolutoria prejuzgan lo que deba resolverse judicialmente en el posterior proceso civil, salvo si se tratase de una sentencia penal firme que declarase probada la inexistencia del hecho en que se funda la acción civil (art. 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). También cuando la sentencia fuese condenatoria y, habiéndose ejercitado la acción civil resarcitoria conjuntamente con la penal, aquélla hubiese quedado definitivamente resuelta (supuesto de acción civil agotada o consumida); y, si hubiese sido reservada y ejercitada separadamente tras la finalización penal, la sentencia civil habría de ajustarse a la penal condenatoria y no contradecirla.

Por ello, la llamada a la lógica que se hace en el motivo del recurso, no parece lógica cuando se asienta en hechos y criterios base no probados ni aceptados en la sentencia.

Añadir que el nexo causal y el daño o perjuicio no se presumen, ni estamos en un caso asimilable a la doctrina de la responsabilidad por riesgo y desplazamiento de la carga probatoria, contrariamente a lo que sostiene la apelante. Que la demandada haya inducido a error a los clientes no demuestra el nexo causal ni el daño, al margen de las consecuencias en materia de deslealtad del artículo 14 señaladas en la sentencia de primera instancia.

La pericial del Sr. Jose Enrique y la testifical-pericial del auditor Sr. Jesús Manuel son insuficientes y no permiten establecer la causalidad de la situación que refieren con la conducta de CELSA, teniendo en cuenta las cuestiones que ya resolvimos sobre los vencimientos, los impagados, el tipo de relación y ausencia de obligación de suministro duradero, la existencia de otros proveedores y la falta de prueba del comportamiento de los clientes en relación con la carta, esto es, que se hubiera quedado sin clientela (en sentido propio o fiel a lo largo del tiempo) y paralizado la actividad por tal motivo. Que HLA pudiera comprar libremente a otras empresas para revender y cumplir con los pedidos que le hicieran no es entonces baladí, pues siendo así, mal cabe imputar a CELSA la alegada paralización de sus actividades y daños. A mayores está la pericial del Sr. Abel contrarrestando en mayor o menor medida aquellas otras pruebas.

11- En cuanto a los daños y perjuicios se consideran en el recurso probados pericialmente por el análisis de la contabilidad, la paralización de la empresa y las reglas lógicas de valoración de este tipo de pruebas que otorgarían, a juicio de la apelante, mayor fuerza a su pericial y testifical-pericial frente a la pericial contraria.

Sin embargo se reconoce en el motivo del recurso la existencia de dictámenes contradictorios y que rige aquí la libre y racional apreciación judicial. Y en efecto, el artículo 348 LEC deja esta prueba a la libre valoración de los tribunales o "sana crítica", al igual que el artículo 376 respecto de la testifical.

A diferencia de la Ley procesal anterior en que los informes realizados extraprocesalmente y aportados luego al proceso a instancia de parte según la jurisprudencia carecían del carácter de verdaderas pruebas periciales por no reunir las garantías procesales exigidas entonces para una prueba de esta naturaleza (artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de aquella LEC), la nueva Ley del 2000 regula de modo distinto la materia y otorga la misma naturaleza probatoria de tipo pericial (art. 348 ) a los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte y aportados al proceso oportunamente con las demás garantías previstas legalmente (arts. 336 a 338 ), que a los emitidos por los peritos designados judicialmente (arts. 339 y siguientes).

Es verdad que no siempre que existan dictámenes o pruebas discrepantes el resultado del proceso debe ser el fracaso de la pretensión de la demanda en cuestión, pero no lo es menos que su estimación requiere de una valoración más cuidadosa si cabe y razones convincentes, habida cuenta precisamente de la controversia en temas técnicos o profesionales ajenos al Derecho, además de las reglas de la carga de la prueba ya comentadas.

Suelen tenerse en cuenta a estos efectos, y así lo tiene dicho en otros precedentes esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, criterios como los expresados en el recurso, sobre la cualificación y especialización de los peritos en relación al objeto a informar, el método seguido, su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, las condiciones de observación o reconocimiento, los vínculos con las partes, o el de la mayoría coincidente, coherencia o contradicciones, etc.

En el presente caso, difícilmente puede llegarse a la conclusión pretendida en el recurso cuando no se han aceptado una serie de presupuestos de interés también en la cuestión ahora examinada; y aunque el informe Don. Abel se haya centrado más en el enfoque metodológico empleado por los otros peritos y otros temas, no por ello carece de valor para cuestionar las contrapruebas técnicas e introducir una duda más que razonable respecto de los perjuicios reclamados y el nexo con la conducta de la demandada.

En el fondo lo que se pretende en el recurso es sustituir la imparcial y más objetiva apreciación judicial de las declaraciones de los testigos, de los informes y explicaciones periciales y documental, por la propia visión de parte interesada. Las dudas sobre el hecho controvertido de los daños son lógicas atendidas las pruebas y lo dicho en la sentencia, no pudiendo ser tachada esta valoración de absurda ni errónea. Correspondiendo al demandante pechar con el peso de la demostración fuera de toda duda razonable, le perjudican las dudas, según se desprende del artículo 217 LEC . En conclusión, no aprecia el Tribunal de apelación los errores reprochados en el recurso a la sentencia del Juzgado sobre la cuestión.

CUARTO.- Recurso de apelación de CELSA.

1- Tras un resumen de los hechos probados de la sentencia apelada, y calificar como rebelde la actitud de la actora de no pagar el precio ni entregar pagarés de las compraventas, motivando la decisión de la demandada de no volverle a vender material a partir del 28/4/2008, se afirma que su conducta no sería contraria a la competencia, sino de defensa frente a un cliente que no pagaba por un importe muy abultado, la cual sería la finalidad de la carta de 10/5/2008 remitida por la apelante a los receptores del material previamente vendido a la actora, sin apropiarse de cuota de mercado alguna, ni intentado, no habiéndose acreditado que ninguno de los clientes dejara de pagar a consecuencia de la carta, ni roto relación comercial por ello, siendo la actora libre de suministrarse a través de cualquier otro fabricante, resultando así inexistente el pretendido perjuicio.

Se trata de un a modo de recapitulación introductoria de la tesis defendida por la parte aquí apelante, habiéndose ya tratado de la mayoría de los aspectos a que se refiere el alegato a lo largo de los Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, a los cuales nos remitimos ahora, sin que esto signifique estar de acuerdo con la conclusión de inexistencia de la inducción desleal apreciada en la sentencia apelada, pues no todo vale para defender los intereses empresariales de cada uno en el mercado.

2- Se alega que no se darían los presupuestos generales y específicos para tipificar el envío de la carta dentro del artículo 14 LCD por cuanto: su finalidad no sería la de inducir a los clientes de la actora a infringir sus obligaciones contractuales sino exclusivamente recuperar la mercancía o intentar cobrar lo que había impagado; no sería un medio idóneo para motivar la decisión de infringir los deberes contractuales, por falta de estímulo consistente en la atribución o promesa de una ventaja, ni engaño, a cambio de aquello, como tampoco se habría acreditado tal resultado como así reconoció la sentencia apelada; y no existiría la finalidad concurrencial de la conducta exigida por la ley y la jurisprudencia, por la inidoneidad dicha para la inducción requerida por la norma, ni la general de tratar de influir en la estructura del mercado, la posición competitiva de los operadores o el desenvolvimiento de las relaciones económicas en el mismo, ni promoción o aseguramiento de la difusión de prestaciones propias o de un tercero. La sentencia apelada vendría a reconocer que la carta no tenía finalidad concurrencial sino únicamente la de cobrar la deuda que la actora tenía con la demandada por los materiales impagados. Todo ello al margen de si la conducta estaba más o menos justificada jurídicamente o de su mayor o menor acierto.

En las cartas remitidas a los compradores de HLA, la demandada les comunicó haber "emprendido acciones judiciales" contra la primera "para la recuperación de importantes partidas de suministros de material en los que usted figura como destinatario final" y "le requerimos que entregue a CELSA ATLANTIC SAU todas las cantidades que adeude a HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL como consecuencia de los referidos suministros y le informamos que, a los efectos que se deriven del articulo 1164 del Código Civil que cualquier pago efectuado a HIERROS Y LAMINADOS AÑON SL no tendrá carácter liberatorio".

La Ley de Competencia Desleal tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1 ). Sus ilícitos lo son en sentido objetivo y de peligro respecto de la libre competencia económica y de empresa. Se refiere a comportamientos o actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales (art. 2.1 ), en sentido objetivo y por ello independientemente de otros fines o motivaciones del sujeto agente. Presupuestos insoslayables en todo injusto competencial ( STS de 3/7/2008 ). Se presume legalmente esta finalidad cuando por sus circunstancias se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (art. 2.2 ). Siendo de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera personas que participen en el mercado, no es estrictamente necesaria la relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo o afectados por las consecuencias reales o potenciales de los actos desleales (art. 3 y Exposición de Motivos III-2 ). No es preciso que se trate de actos reiterados ni habituales. La Ley establece en su artículo 5 (actualmente el 4) una cláusula general residual, aunque con sustantividad propia, prohibitiva de comportamientos objetivamente contrarios a la buena fe, y en los artículos 6 a 17 (actualmente 5 y ss.) unas tipificaciones específicas. De las tres modalidades desleales del artículo 14 la primera es la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores (en el sentido concurrencial, vid. arts. 2 y 3 ). No requiere de las demás circunstancias de las otras. "La modalidad del apartado uno sólo exige la inducción, en tanto las otras dos modalidades requieren que, además, concurra alguna de las circunstancias que expresa" ( STS de 23/5/2007 ).

Como hemos apuntado y se reconoce en el propio motivo del recurso de apelación, el tipo del ilícito competencial del artículo 14 que nos ocupa no es de resultado sino de mera actividad o peligro. No es preciso que la conducta o acto en cuestión tenga consecuencias prácticas. Basta, en el presente caso, con haber inducido (la demandada) a los clientes de otra operadora en el mercado (la actora) a incumplir los deberes básicos contractuales, entre los cuales evidentemente está el pago del precio por las compras efectuadas a su vendedora (la demandante).

Es correcta entonces la consideración jurídica de la sentencia apelada en el sentido de que el reproche de deslealtad del artículo 14.1 no está condicionado por la intencionalidad del inductor, sino que es irrelevante que el sujeto agente pretenda obtener

alguna ventaja de la infracción contractual o dificultar la actividad de otro, siempre que actúe con la finalidad concurrencial general, como tampoco se exige que la inducción ocasione un perjuicio efectivo al sujeto afectado por ella.

La finalidad concurrencial guarda relación con las consecuencias que produzca o pueda producir el acto en cuestión en el mercado, pero objetivamente y al margen de la voluntad del agente.

Que la demandada intentara cobrarse la deuda reclamada a HLA con el material previamente vendido y que ésta revendió a terceros, cuya buena fe se presume siempre y ni siquiera se cuestionó, o con el precio que éstos debían a la segunda, en su perjuicio o a costa de ambos, no justifica el comportamiento de CELSA en el mercado mediante los burofaxes o cartas que remitió a todos los destinatarios finales de las mercancías, conminándoles a no pagar a HLA (su contraparte contratante) sino a CELSA (tercera en estos contratos) el precio adeudado de las respectivas compraventas, además de informarles previamente del ejercicio de acciones judiciales para la recuperación del material que figuraba haber ido a parar a aquéllos. Desde luego, se les estaba tratando de convencer de que incumplieran su obligación de pago de las mercancías compradas a HLA, lo que constituye una inducción a la infracción de deberes contractuales básicos. Se estaba CELSA entrometiendo en relaciones comerciales (y jurídicas) distintas o ajenas de otras empresas y personas en el mercado. Aparte de lo ya matizado más arriba, la demandada incluso era competidora de la demandante en el sentido objetivo y amplio, al tener la condición de fabricante y vendedora o suministradora en el mercado gallego y español del mismo tipo de mercancías o materiales siderúrgicos que también vendía o revendía la segunda. De hecho reconoció algún cliente común.

Si el primer párrafo de la carta no era falso y ya ha sido objeto de comentario en otro Fundamento de Derecho al tratar del artículo 9 LCD , el segundo era realmente incorrecto jurídicamente y capcioso, en tanto que HLA era dueña de las mercancías que previamente había comprado y recibido de CELSA, al margen de las acciones personales a que hubiera lugar para el pago de su precio, pues es sabido que mediante el contrato de compraventa y la entrega de la cosa el comprador adquiere la propiedad de ésta (título y modo: arts. 609 y 1095 Código Civil ); al igual que la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale a título (art. 464 CC ); y otro tanto de lo mismo en cuanto a los clientes o compradores de HLA; los cuales eran terceros completamente ajenos a los posibles problemas internos entre CELSA y HLA por razón del desenvolvimiento de los contratos habidos entre ellas; al no producir efectos los contratos más que entre las partes contratantes y sus causahabientes (art. 1257 CC ); por lo que carecía de toda justificación la intromisión en estas otras relaciones de mercado y la intimación de CELSA a tales terceros a no cumplir con su obligación de pago para con HLA y reclamarles los importes adeudados que le adeudasen; infundiéndoles a su vez un temor siquiera difuso, en tanto que destinatarios finales del material originariamente de CELSA, de poder verse inmiscuidos en los procedimientos judiciales entablados para recuperar el material e incluso perder lo comprado aunque lo hubieran abonado a quien se lo vendió. Indirectamente o en el fondo también se estaba indicando la condición de proveedora del mismo material por parte de la misma CELSA de quien obviamente podrían suministrarse. Todo ello realizado en un marco empresarial y de mercado que objetivamente podía resultar obstaculizado o alterado.

Por todo lo explicado y demás que se dice en la sentencia apelada, hay que coincidir con ésta en la idoneidad y finalidad concurrencial de la conducta realizada, independientemente de no haberse demostrado otras consecuencias prácticas, y en definitiva en la calificación de la conducta de la demandada como acto de competencia desleal encuadrable en el artículo 14 de su Ley reguladora.

3- Se sostiene finalmente que la actora ha planteado fraudulentamente una falsa apariencia de competencia desleal respecto de un conflicto a situar en el marco de exclusivo de obligaciones y contratos puntuales de compraventa, incumplidos por la actora a partir de un determinado momento, al dejar de pagar lo adeudado, reaccionando la demandada dejando de atender los pedidos mientras no pagase y procurar cobrar.

No se acepta la conclusión habida cuenta de todo lo razonado hasta aquí, al margen de los derechos y acciones legales que puedan corresponder a CELSA respecto de aquellas compraventas de materiales que no se hubiesen abonado por HLA, a dilucidar en otro foro judicial.

QUINTO.- Lo dicho aquí y en la sentencia apelada es suficiente para la desestimación de ambos recursos, con la preceptiva imposición de las costas de la alzada derivadas de los respectivos recursos a cada parte apelante (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Desestimamos los recursos apelación de demandante y demandada y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a cada parte apelante de las costas de la alzada derivadas de su respectivo recurso.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los criterios de admisión de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Tribunal Supremo, a preparar por escrito de abogado y procurador a presentar ante esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.