Sentencia Civil Nº 423/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 361/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00423/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 361/11

Asunto: ALIMENTOS PROVISIONALES 888/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.423

En Pontevedra a veintiuno de julio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de alimentos provisionales 888/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 361/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Beatriz representado por el procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO-ALBERTO CALVAR CARBALLO- PEREZ DEL RIO, y como parte apelado-demandado: D. Rodrigo en rebeldía; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 20 diciembre 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Belén Álvarez Sánchez, en nombre y representación de Dª Beatriz contra D. Rodrigo, en rebeldía procesal y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes, Graciela, a Dª Beatriz, ejerciendo también la misma la patria potestad sobre aquella por serle atribuido su ejercicio de forma total, en cuyo ámbito podrá pues decidir sobre la expedición o renovación de pasaporte, cambio de domicilio o salida del territorio nacional de la menor , con la consiguiente prohibición de dichos actos sin autorización judicial en otro caso.

- En concepto de pensión por alimentos al hijo común, D. Rodrigo deberá entregar a Dª Beatriz bajo cuya custodia queda la hija, la cantidad de 150 euros mensuales que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de la solicitud de medidas. Dicha pensión será actualizada al alza a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por INE. Igualmente serán de su cargo los gastos extraordinarios que se generen en la vida de la menor en un 50%.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Beatriz , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso sobre guarda y custodia de una menor nacida de una unión no matrimonial y reclamación de una pensión alimenticia a su favor formulada por la madre contra el progenitor de la niña, frente a la sentencia de instancia que, entre otras medidas, acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre y establece una pensión alimenticia a cargo del padre por importe de 150 euros mensuales actualizables, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, recurre en apelación la madre demandante en pretensión de que se eleve a 200 euros mensuales el importe de la prestación alimenticia y asimismo se haga expresa imposición de las costas del juicio al progenitor demandado.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente alega ser insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia concedida, toda vez concurre una situación familiar de extrema pobreza que ha llevado a la demandante a solicitar auxilio económico , obteniendo la percepción de una prestación RISGA cuya extinción se ha producido el pasado 23/1/2011.

A mayores, la recurrente se encuentra en un precario estado de salud y tiene a su cargo dos hijos menores de edad, en cuanto que, aparte de la niña nacida de su unión con el demandado, de quién , por el mero hecho de hallarse su rebeldía procesal y no interesarse en absoluto por su hija menor, no puede presumírsele una menor capacidad económica.

De otra parte, no resulta asumible la no imposición de costas para quién no comparece al acto del juicio y pone de relieve su absoluta despreocupación y carencia de compromiso para con su hija menor, dada, por lo demás, la situación de precariedad en que ésta se encuentra.

TERCERO.- Por lo que a la pensión de alimentos se refiere, la resolución de instancia impugnada -siendo desconocida la capacidad económica del progenitor demandado al ignorarse su paradero y encontrarse en situación de rebeldía- fija su cuantía en 150 euros mensuales, en cuanto coincidente con la que fué establecida en sede de medidas provisionales.

Aún siendo cierto que no constan los recursos y posibilidades del demandado, lo que sí es constatable son las necesidades de la menor , de diez años de edad, cuya madre guardadora se encuentra aquejada de diversos padecimientos (menopausia precoz, síndrome miofascial, fibromialgia, artropatía trapeciometacarpiana de predominio derecho, leve síndrome túnel carpiano Derecho, probable acatisia) que merman notablemente su capacidad laboral y hacen muy difícil la consecución de trabajos que le permitan la obtención de ingresos , fuera de la concesión de ayudas oficiales, de escasa cuantía, cuál la prestación del RISGA, que le fué otorgada para el período de 24/2/2010 a 23/1/2011, por un importe de 426 euros mensuales, que ni siquiera le alcanza para poder hacer frente al alquiler de vivienda (450 euros/mes). De ahí que , en atención a que el incremento de pensión que se solicita es mínimo (50 euros), es de estimar procedente acoger en dicho extremo el recurso; equiparándose también así el importe de la prestación con la cuantía de la pensión alimenticia establecida judicialmente para la atención del otro hijo menor de la demandante, fruto de su relación sentimental con otra persona de la misma nacionalidad que el demandado y en idéntica situación de ignorado paradero y desconocimiento acerca de sus recursos económicos.

Por lo que hace al tema de las costas, dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimiento de índole familiar lo habitual es no hacer imposición de costas; entendiendo, por lo demás, que resulta lo más apropiado en el caso contemplado, en que el demandado es súbdito brasileño , se desconoce su paradero, no está probado que la falta de comunicación existente entre las partes sea reprochable al demandado y la demandante goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y lo peculiar de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada , y, en consecuencia, se establece en 200 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la me no r Graciela que el padre demandado don Rodrigo debe entregar a la demandante doña Beatriz bajo cuya custodia queda la niña, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.