Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 58/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 58/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 423/2012

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS , en grado apelación, los presentes autos juicio sobre oposición a medidas de protección de menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, bajo el nº 291/2011, Rollo de Sala nº 58/2012, entre partes, de una como parte, actora-apelante, Dª. Estela y D. Alfonso , representada por el Procurador Dª. Marta Font Jaume, y de otra, como demandada-apelada, "Institut Mallorquí D'Afers Socials" representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Raquel Arévalo y letrado del Institut. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma en fecha 18 de octubre de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Font Jaume en nombre y representación de D. Alfonso y Dña. Estela contra la resolución dictada por el Institut Mallorquí d'Afers Socials, dependiente del Consell Insular de Mallorca en fecha 4 de febrero de 2011, y en virtud de la cual se cesaba el régimen de visitas que en su día se reconoció a su favor respecto de los meritados menores Anibal y Alexander .- Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- Se decide en el presente proceso la oposición a la resolución administrativa dictada por el "Institut Mallorquí d'Afers Socials", dependiente del Consell Insular de Mallorca, de 4 de febrero de 2011, deducida por Dª. Estela y D. Alfonso y en virtud de la cual se cesaba el régimen de visitas que en su día se reconoció a su favor respecto de los menores Anibal y Alexander .

La decisión de instancia decidió, cual se avanzaba, desestimar la oposición a la decisión administrativa, confirmando el cese de visitas que la misma contenía.

SEGUNDO .- Ha sido una constante en el proceso que en lo que en el mismo se acordaba estaría, en su caso a las resultas de lo se resolviera en precedente proceso entre las mismas partes, pendiente de resolución definitiva ante esta propia Sala.

En efecto, por sentencia precedente del mismo Juzgado número 12 de Palma de 21 de diciembre de 2010 , se decidió lo siguiente: "Desestimo íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Font Jaume, en nombre y representación de D. Alfonso y Dña. Estela contra las resoluciones dictadas por el Institut Mallorquí d'Afers Socials, dependiente del Consell Insular de Mallorca en fechas 27 de mayo de 2010 y 31 de mayo de 2010 y en virtud de las cuales se denegaba la solicitud por aquellos presentada relativa a la adopción por su parte de los meritados menores Anibal y Alexander -en la primera de ellas -y- en la segunda, la de fecha 31 de mayo- se ratificaba su tutela, se cesaba el acogimiento familiar de finalidad simple de los menores efectuada con familia externa seleccionada al efecto del "Banc de familias Cangur" constituido en fecha 18 de junio de 2009 y se disponía el alta de los menores en el Centro de Protección "Puig d'es Bous".- Quede sin efecto lo acordado en el auto de fecha 14 de junio de 2010 resolutorio de las medidas cautelares dimanantes del presente procedimiento respecto de la necesaria permanencia de los menores en el Centro Puig d'es Bous debiendo ser la entidad administrativa competente quien en el ejercicio de las funciones tuitivas que tiene encomendadas "ex lege" establezca el régimen de guarda que repute más adecuado para los niños hasta tanto la presente sentencia devenga firme.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

Tal decisión es actualmente firme, en virtud de sentencia dictada por esta Sala, en la que se lee: "Esta Sala en su función decisoria en cuestiones de Derecho de familia, ha tenido oportunidad de señalar que no está al alcance de los órganos jurisdiccionales la creación, modificación o consolidación de afectos y sentimientos por profundos que sean o así lo consideren las partes, sin perjuicio del fundamental principio del "favor minoris" que, por supuesto, representa el norte y orientación final de sus decisiones, lo que está expresamente recogido en la normativa aplicable al respecto, y sin que la misma se pueda subvertir ni flexibilizar, según criterios particulares.

Los hitos fácticos y resolutorios principales son: 1º) El 18 de junio de 2009 nacieron en Palma Alexander y Anibal , hijos de Claudia : 2º) Por resolución inmediata de 19 de junio de 2009, el Departament de Benestar Social (Institut Mallorquí d'Afers Socials), resolvió declarar el desamparo de los neonatos y la asunción con carácter urgente y cautelar de su tutela y en tanto se efectuaba la correspondiente valoración autorizar y constituir, en ejercicio de las funciones de guarda, el acogimiento familiar provisional de finalidad temporal con la familia seleccionada del Banc de Families Cangur (folios 39 y 40), otorgado a quienes ahora son actores en el presente procedimiento (24 de julio de 2009); 3º) Por resolución administrativa de 27 de mayo de 2010 se denegó la solicitud u ofrecimiento de adopción de los menores Alexander y Anibal instada por los demandantes; y 4º) Por decisión, asimismo administrativa de 31 de junio de 2010 se acordó el cese del acogimiento familiar y el alta de los niños en centro de protección.- La postura de los opositores recurrentes quizás se resume en una frase: "no tengo la menor duda de que la mejor familia para mis hijos de acogida es la nuestra ya que ellos se ha desarrollado perfectamente..." (los subrayados son de esta Sala).- Y, sin embargo, ello no es más que muestra de un voluntarismo subjetivo que se intenta apoyar en pruebas circunstanciales acerca de la bondad de la familia de la acogida y de todos sus componentes, de su afán altruista y de ayuda a los desfavorecidos y sobre el enlace que se produce en los primeros meses de vida entre la persona protectora y el niño desamparado, con exclusión de cualquier otra solución.- La sociedad en general y también la administración protectora de menores sienten una especial admiración y reconocimiento por las familias acogedoras y por su sacrificio y atención temporales en momentos de extrema necesidad. Pero no es esta la situación que presenta la familia acogedora. En el escrito de oposición al recurso suscrito por el Ministerio Fiscal, se contienen afirmaciones de hecho y de derecho que esta Sala plenamente asume con su literal reproducción: "Los recurrentes aceptaron, voluntariamente y bajo las oportunas premisas legales, ser acogedores, a modo de "familia de canguro" -para lo cual previamente había pasado el oportuno proceso de selección-, de los dos menores, Alexander y Anibal , en tanto el IMAS, entidad pública competente en Mallorca en materia de protección de menores, conforme a los arts. 172 y ss. del Cc . y las disposiciones contenidas en la LO 1/1996 40 de Protección Jurídica del Menor, además de la normativa autonómica ad hoc , (Decreto 40/2006, de 21 de abril, por el cual se regulan los procedimientos de acogimiento familiar, de adopción y determinación de idoneidad; Ley 17/2006, 13 de noviembre; Ley 8/1997, 18 de diciembre) efectuaba, como es su cometido, y en base a informes técnicos y profesionales avalados por su propia condición y contenido, la valoración de la derivación definitiva más positiva para los mismos, y para evitar, precisamente, -como es el fin primordial y esencial de las llamadas "familias canguro"-, que los menores permanecieran en situación de institucionalización en un centro en tanto dicho proceso se produjera, fundamentalmente en menores de 0 a 3 años.- Las normas, debidamente aceptadas y muy claramente expuestas a los ahora recurrentes, suponían que los acogedores, en los términos consensuados y comprensibles de personas mayores de edad que saben a qué se comprometen, habían de cuidar de los menores en tanto la búsqueda de la familia definitiva iniciada al mismo tiempo por el IMAS seguía su proceso y se llevaba a cabo la selección más adecuada para su posterior adopción".

TERCERO.- En la misma situación se encuentra ahora este tribunal, cuando los opositores insisten en considerarse "familia interna" o "familia de orígen", olvidando los anteriores precedentes administrativos y judiciales, por los que, en definitiva, se encomendaba al I.M.A.S la función tuitiva sobre los indicados menores y el establecimiento del régimen de guarda y custodia que considerase más adecuado.

El tránsito, por consiguiente, de una situación temporal a otra definitiva, debe hacerse de una forma reglada y normalizada y, en consonancia, con las pautas judiciales en casos similares. En el caso enjuiciado, tal y como se expone en la sentencia combatida, correspondía a la autoridad administrativa correspondiente, en ejercicio de las funciones tuitivas encomendadas, establecer el régimen de guarda y custodia que reputase más adecuado, siendo así que los profesionales que informaron en el expediente desaconsejaron el mantenimiento simultáneo de dos sistemas de visitas, uno a favor de la familia que había tenido a los menores en acogimiento y otro con la familia seleccionada como idónea para su adopción, pues el mantenimiento de dicho sistema "era mucho más perjudicial para los niños, que tratar de vincularlos definitivamente con la familia que había sido considerada idónea para adoptar aquéllos".

Coincidiendo plenamente esta Sala con los razonamientos anteriormente expresados, procederá confirmar la resolución recurrida por sus propios argumentos, que se dan por reproducidos y los que constan en la presente decisión.

CUARTO .- Dada la especial materia sobre la que recae la presente resolución no se hará especial pronunciamiento de condena en cuanto a costas de esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Font Jaume, en nombre y representación de Dª. Estela y D. Alfonso , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 12 de Palma en los autos juicio sobre oposición a medidas de protección de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

(Sentencia nº 423/2012)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.